מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יא; מציאות ודין 119
אואגב אורחא נביא בזה את דברי הגאון "אור שמח" שעל הקושיא הידועה על הרמב"ם שפוסק בפרק ב' מהל' רוצח (הלכה ט') כנ"ל "שאדם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנאמר ובערת הרע מקרבך והוא שיהרג בפני ב"ד", שמקשים ע"ז מהא דר"ה (כ"ו ע"א) שמבואר שלרע"ק "ב"ד שראה באחד שהרג כולם נעשים עדים ואין עד הרואה נעשה דיין כיון דקטלי לא מצי חזי ליה זכותא, וזוהי סתירה גלויה?
בוהגאון הנ"ל אומר בזה דבר מחודש, דהנה במס' כתובות (ל"ב ע"א) אמרינן ואי ממונא לקולא שכן הותר מכללה בב"ד" ופירש"י "דניתן רשות לב"ד להלקותו", וקשה אם זה נקרא הותר מכללו אז גם על רציחה אפשר להגיש שהותרה מכללה, שהרי הב"ד ממיתים את הרוצח וכדומה? ועי' בת"כ פ' ויקרא ששבת הותרה מכללה ומוכח שם דרציחה לא הותרה מכללה ומאי שנא? אלא מכיון שאין הב"ד הורגים עד שיוגמר הדין מקודם וכיון שנגמר הדין על האדם אז כבר האדם הזה אינו בר דמים וכגברא קטילא הוא, ואף אם ירצח אותו איזה אדם אחרי גמר דין שלא בפני ב"ד ג"כ יהיה פטור, ממילא אם הוא נהרג אח"כ כדין בפני ב"ד זה לא נקרא הותר מכללו דרק גברא קטילא הותר לב"ד להרוג ולא אדם שלם ולא דמי למלקות דבודאי אם אדם נתחייב מלקות וילקהו אדם אחר שלא בפני ב"ד שבודאי המלקה חייב, ואם הב"ד כן מלקים אותו אחרי גמר דין זהו נקרא הותר מכללו, משא"כ במיתה כנ"ל.
גוממילא מתורצת הקושיה הנ"ל על הרמב"ם, דהא כבר הנחנו דהמיתה מצד "ובערת הרע" זוהי מיתה בלי גמר דין, ע"כ באדם בריא אי אפשר שהב"ד ימיתו אותו מצד "ובערת הרע", דהא כאמור, מיתה לא הותרה מכללה ואין שום מציאות שיותר להב"ד לרצוח נפש בלי גמר דין וגמר דין אי אפשר בזה מטעם הנ"ל ש"כיון דקטלי לא מצי חזי ליה זכותא", ורק באדם טריפה שבכלל אין לו דמים ומי שהורגו הוא פטור רק בזה מקיימים הב"ד את ה"ובערת הרע".
דואמנם עצם הדבר הוא חדוד נפלא, אבל מכלל הדבר יוצא עוד יסוד הגיוני במדת מציאות ודין, כי מצד אחד הגמר דין בא ע"י המציאות ומצד שני הגמ"ד יוצר מציאות חדשה וזהו תמיד ציור של גמר דין למיתה, שע"י הגמ"ד הוא נעשה לגברא קטילא שזוהי מציאות.
הואמנם ככה הוא הציור ג"כ בכל גמ"ד בחיובי קנסות, שלפני גמ"ד אין כלל חיוב ורק ע"י הגמ"ד מתהוה החיוב.
ווככה הוא ג"כ הדין של "שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה" המבואר בכריתות (כ"ד ע"א) שג"כ מתוך הגמ"ד בא היאוש.