מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יד; בעצם ובפועל 57
אמחלוקת הרמב"ם והראב"ד בפ"ה מהל' טוען ונטען (הלכה ה'), בתובע מחברו שחפר בקרקעו בורות שיחין ומערות והנתבע מודה במקצת, שהרמב"ם סובר, שגם בזה אנו אומרים אין נשבעין על הקרקעות, והראב"ד סובר, שכיוון שתבעו רק דמים בעד ההיזק שפיר יש בזה שבועה.
באת המחלוקת הזו שכבר ביארנו בספרנו גם עפ"י מדת סבה ומסובב (מדה א' אות כ"ח) וגם עפ"י מדת "במקום העצם" (עי' מדה ט' אות כ"ב) אכן באמת יש לבאר גם כן עפ"י מדת ב"עצם" וב"פועל" המדוברת בכאן.
גכלומר, שאפשר לומר, שגם הרמב"ם וגם הראב"ד שניהם סוברים, שעצם החיוב בנזקין הוא הדבר הניזוק בעצמו, ובנ"ד כשחפר בקרקעו של חברו, הנה עצם החיוב הוא קרקע והדמים הוא רק במקום העצם, אלא שהמחלוקת היא בזה גופא, אם בחיובי שבועה אנו מביטים על הבעצם של החיוב או על הבפועל שבו, והנ"מ הוא בנ"ד, שאף אם עצם החיוב הוא מלוי החפירות בקרקע, אבל סוף סוף בפועל אי אפשר לגבות רק דמים, והרמב"ם מביט על העצם של הדבר והראב"ד על הבפועל של הדבר.
דואמנם אנו מוצאים בזה גם מחלוקת התוס' והרא"ש עם הרמב"ן, עי' ברא"ש ס"פ שבועת הפקדון על קושית התוס' בב"מ (ד' ע"ב) שלמ"ד שיעבודא דאורייתא לא יהא דין שבועה אפילו במלוה על-פה, משום דהוה ליה כפירות שיעבוד קרקעות? אומר הרא"ש "והרמב"ן ז"ל כתב דהא בורכא, דכל מודה במקצת שאין בו עדים כאן חייב, דאפילו תבעו נמי מנה לי בידך בשטר ואבד ממני השטר, והלוה אומר, אין לך בידי אלא חמשים בשטר חייב הוא שבועה דאוריתא, כיון דאמר דאין השטר כאן ואין יכול לגבות בו מן המשועבדים לאו שיעבוד קרקעות מיקרי. ואין דבריו נראין לי, דכיון דשיעבודא דאוריתא אפילו מלוה על פה נמי נשתעבדו נכסיו, והא דלא גבי מיתמי ומלקוחות משום דאין המלוה יודע, כיון שאין עדים בדבר, ואפילו הלוה מודה חיישינן לקנוניא, ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו, הלכך אין שיעבוד קרקעות תלוי לא בעדים ולא בשטר, כיון דאית ליה שיעבודא דאוריתא, אלא על כל הלואה נשתעבדא נכסי הלוה".
הונראה שגם התוס' סבר כהרא"ש שכתבו בתירוצם שמיירי "שאין לו קרקע כלל אפילו משעבדי", ומשמע להדיא דאם יש לו ממשעבדי, אעפ"י שאין לו מבני חורין ג"כ אין שבועה מצד אין שנשבעים על הקרקעות, אעפ"י שבפועל בודאי אי אפשר לגבות ממשועבדים במלוה ע"פ.
ווברור שהמחלוקת של הרמב"ן מצד אחד והתוס' והרא"ש מצד שני היא בנקודה הנ"ל, דהנה אעפ"י שלמ"ד שיעבודא דאוריתא הנה מן התורה אף מלוה ע"פ גובה ממשועבדים, הנה במה דברים אמורים, כשיש עדים על ההלואה, אבל אם אין עדים אפילו למ"ד שיעבודא דאוריתא ג"כ לא גובים ממשעבדי אפילו אם יודה הלוה. דאין הודאתו מועילה לחייב את הלקוחות, כי אין הודאת בע"ד מועילה במקום שחב לאחריני, ונמצא במודה במקצת הטענה, הנה בפועל אי אפשר לבוא בזה מצד שיעבוד קרקעות לא מצד ההודאה ולא מצד הכפירה, והרמב"ן מביט בכלל על זה מנקודת הבפועל, וממילא לא שייך כאן להגיד אין נשבעים על כפירת שיעבוד קרקעות, והרא"ש מביט על זה מנקודת הבעצם של המציאות, ועצם המציאות מעשה ההלואה הרי מחייבת אף ממשעבדי, וזהו שאומר הרא"ש "ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו" כלומר, שמזה ראיה שבעצם יש גם במלוה ע"פ דין משועבדים.