טור חושן משפט — סימן קל״ג

בלפיכך אם טוען המוחזק משכון הוא בידי נאמן עד כדי דמיו בשבועת היסת כדפרישית לעיל וכתב הרמב"ם אע"פ שיכול הוא לטעון לקוח הוא בידי ונאמן בהיסת אם טוען שלך הוא אבל אתה חייב לי כך וכך נשבע כנקיטת חפץ ונוטל כדין כל הנשבעים ונוטלים:

גוכתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם טוען נתחייבת לי עד כדי דמיו מעסק משא ומתן שבינינו שנכון הדבר לברר מהיכן נתחייב לו משום דנפישי רמאי וכן כתבו הגאונים שצריך לברר מהיכן נתחייב לו דשמא הוא סבור שנתחייב לו וכשיברר דבריו נמצא שאינו חייב לו ע"כ:

דואפילו אם המערער מסר החפץ למחזיק בעדים אם אין עדים שהוא עתה בידו נאמן לומר החזרתיו לך או לקוח הוא בידי במגו שהיה יכול לומר החזרתיו לך שהמפקיד לחבירו בעדים אין צריך להחזירו בעדים:

הואם אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים והוא אומר החזרתיו לך ביני לבינך נשבע שבועה דאורייתא במגו שהיה יכול לומר נאנסו והיה נשבע שבועה דאורייתא ואם טוען החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני ומתו או הלכו למדינת הים נשבע היסת ונפטר ואם לא מסרו לו בפני עדים אפילו אם ראו אותו עתה בידו נאמן לומר לקוה הוא בידי:

ואבל אם מסרו לו בעדים וגם ראו אותו עתה בידו אז אינו נאמן ודוקא שהעדים מעידים שנתנו לו בתורת פקדון אבל אם מסרו לידו סתם יכול לומר בתורת מכר או מתנה נתנו לי. כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה אם ראו עדים החפץ ביד המחזיק קודם שתבעו המערער לדין אפילו אם אמר בפניהם קודם שהראהו דעו כי הוא ממושכן לי בכדי דמיו קרינן ביה שפיר עדים וראה ואינו נאמן שוב כי הכל תלוי בשבועתו כי ב"ד יפסקו לו שישבע שחייב לו כדי דמיו במגו שהיה יכול לישבע שהחזירו וכיון שראהו בידו לא יוכל לישבע וצריך להחזירו ע"כ:

זמצאתי כתוב על שם ה"ר יונה שאם אמר המערער למחזיק מה טיבו אצלך ואמר לו אתה מכרתו או נתתו לי במתנה וטוען המערער לפלוני הפקרתיו ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים ולא החזירהו לי ונתנו לך שלא במצותי שהדין עם המערער שאין תפיסתו של זה ראיה שהרי י"ל מן הנפקד בא לידו הואיל ואנו חושדין את הנפקד שלא החזירו הוא מתחייב בדין לבעל ההפץ ע"כ ואני תמה אם כתבו כיון שהוא מוחזק בו ואומר שמכרו או נתנו לו מה טענה שיאמר אני מסרתיו לפלוני ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים כדי להוציאו מיד המחזיק יאמר אני מודה שכך היה ואני אומר שהחזירו לך בעדים וקניתיו ממך שהרי אם היה הנפקד לפנינו גם הוא היה נאמן לומר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו למד"ה:

חבד"א שהמחזיק נאמן בדברים שאינם עשוים להשאיל ולהשכיר אבל בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהוא שלו וראו אותו עתה ביד המחזיק וזה אמר שהשאילו או השכירו לו אע"פ שאין לו עדים היאך בא לידו אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ולא ממושכן הוא בידי וצריך להחזירו ונשבע המערער היסת ונוטל:

טאפילו אם טען כנגד היתומים כגון שמת המחזיק ונפל לפני יתומים מוציא מידם וכתב הרמב"ם הורו הגאונים שצריך לישבע [היסת] לפי שטוענים ליורש:

יוכתב בעל העיטור אפילו אם היה ביד המחזיק ג' שנים לא תועיל לו חזקתו דכיון דמטלטלי לאו בני שטרא נינהו לא שייכא בהו חזקה וכתב ה"ר יונה שאין להם חזקה אפילו אחר ג' שנים כי שמא שכח למי השאיל או השכיר ועוד פעמים שמשאילים ליותר מג' שנים:

יאולמעלה בסימן ע"ב כתבתי פירוש דברים העשוים להשאיל ולהשכיר:

יבוהא דאמרינן בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר שנאמן המערער דוקא כשטוען השאלתים או השכרתים לך אבל אם טוען גנובים הם ממני אינו נאמן אא"כ יצא לו שם גניבה בעיר כאשר יתבאר בהלכות גניבה בע"ה:

יגכתב הרמב"ם מי שהיו בידו דברים העשוים להשאיל ולהשכיר אע"פ שמודה ואומר אני יודע שהיו שלך אבל פלוני מכרם או נתנם לי במתנה אין מוציאים מידו אפי' הביא זה עדים שהיו ידועים לו שאדם עשוי למכור את כל כליו טען זה ואמר אני השאלתים או השכרתים לך מוציאין מידו ע"כ ואיני מבין דבריו מה יועיל שיאמר פלוני מכרם או נתנם לי אפי' אם היה אותו פלוני לפנינו והיה טוען שהמערער מכרם או נתנם לו לא היה נאמן א"כ מה יועיל למחזיק שטוען שפלוני מכרם או נתנם לו כיון שהמערער טוען שהשאילם או השכירם לאותו פלוני וכן השיג עליו הראב"ד: