עפ”י כתב יד קופמן
דיני ממונות בשלושה – זו כותרת שאחריה יבוא פירוט. מהתוספתא מבינים אנו שזו עמדת תנא קמא, אבל רבי עצמו סבור שמספר הדיינים צריך להיות חמישה. לפי ש"דיני ממונות בשלשה, רבי אומר בחמשה, כדי שיגמר הדין בשלשה" (פ"א ה"א, עמ' 415-414; תוס', שבועות פ"ג ה"ח, עמ' 450; בבלי כאן ג ע"ב; ירו', כאן יח ע"א). כפי שנראה להלן (בפירושנו לפ"ג מ"ו). במקורות גם דעה שהאומר חמישה סבור גם שההכרעה צריכה להיות ברוב של שניים לפחות. כלומר שמספר המצדדים בדעת הרוב יגדל בשניים ממספר המצדדים בדעת המיעוט. לפיכך נדרשים חמישה דיינים בכל מקרה שבו מתגלה מחלוקת. למרות כל ההסברים המקרבים את שתי הדעות, נראה שהמספר חמישה חברי בית דין איננו רק תוצאה של מקרי אי הכרעה, אלא מטרה לעצמו.
בפירושנו למסכת אבות (פ"ב מ"ח), עמדנו על תפקידו של מספר זה בשושלת המסירה, חמישה זוגות, חמישה נשיאים, וחמשת תלמידיו של רבן יוחנן בן זכאי, כל קבוצה בזמנה ובמקומה הייתה חוליה מרכזית בשרשרת המסירה. מניין זה של חמישה איננו רק תוצאה היסטורית. בתקופת בית שני פעלו עוד חכמים רבים שאינם נמנים בקבוצה הנזכרת. את מספר הנשיאים צריך היה לתקן כך שיעלה למניין חמישה, ולריב"ז היו מן הסתם עוד תלמידים, ובפועל רק שלושה מהם ידועים כחכמים פעילים. המניין בא משום שחמישה הוא מספר המסמל לעתים קבוצה משמעותית, ולעתים אף קבוצה מלוכדת ומאורגנת.
חבר של חמישה זקנים נזכר בכמה מסורות, וגם באלו נראה שהמניין אינו מקרי. כך מסופר במשנת עירובין על עדותו של אבטלס (אבטולמאוס – פטולמאוס) משם חמישה זקנים באושה על הלכה בדיני אתרוג (עירובין פ"ג מ"ד), וכן מסופר על רבי יהודה בן בבא שסמך חמישה תלמידים ושימר את מסורת הסמיכה בעם ישראל. במסורות אחרות מסופר על החלטות של חמישה זקנים, האחת בלוד והאחרת של חכמי יבנה, ועוד אחת בשם חמישה זקנים ביהודה. מעניינת במיוחד היא המסורת המספרת על חמישה זקנים שתרגמו את התורה. באיגרת אריסטיאס מסופר על שבעים ושניים זקנים שתרגמו את התורה, ומסורת זו חוזרת אצל יוספוס ובספרות חז"ל. המסורת על חמישה זקנים היא אפוא גלגול אגדי, אך מעידה כי "חמישה זקנים" הוא המונח המקביל למעשה של הסנהדרין. עוד נזכרים חמישה זקנים הנכנסים לעבר את השנה, והדובר הוא רבי אבהו מקיסריה, אם כי כרגיל מופיע המניין של שבעה זקנים המעברים את השנה. מניין של חמישה חברי מועצה מופיע גם בספרות הנוצרית הקדומה. אם כן, מותר להסיק שחמישה זקנים הם בית דין מיוחד ובעל תוקף לאומי. נראה שבית דין זה רווח בעיקר ביהודה, ואבטולמאוס העיד על הכרעה של בית דין כזה. לא מן הנמנע שזו עדות על הכרעותיהם של חכמי דור יבנה שהובאה לדור אושה במסגרת מפעל ריכוז התורה שבעל פה באושה.
במדרשים מודגש הצורך בחמישה כדי לפרסם את הדבר (מדרש תנאים), או כדי ששניים יהיו עדים (תרגום יונתן דברים כ"ז, ה). במקרה של תלמידי ריב"ז קבוצת השלושה הושלמה לחמישה כדי לרמז על מעמדו של חבר המורים שירש את מקום המנהיג היחידי, רבן יוחנן בן זכאי.
במסכת אבות ביטוי מעניין אחר למשמעות המספר חמש. השינוי בא לביטוי בנוסחאות משנה זו. המשנה מתחילה "רבי חלפתא איש כפר חנניה אומר עשרה שיושבין ועוסקין בתורה שכינה שרויה ביניהם שנאמר (תהלים פ"ב) אלהים נצב בעדת אל". מכאן מתפצל הנוסח לשני ענפים.
נוסח משנת אבות פ"ג מ"ו
ראשונים, שלפניהם עמד נוסח הדפוס, התקשו בהבנת הדרשה. ברם, ברור שיש לקבל את נוסח כתב יד קופמן, והדרשן (רבי חלפתא) מדבר על שופטים ("אלוהים" במובן של שופטים) והוא מהלך בדעה שבית דין רגיל הוא של חמישה (כדעת רבי בתוספתא שלנו). לעומת זאת המילה "אגודה" שבעמוס הובנה כרמז לשלושה, שכן מינימום של 'אגודה' הוא שלושה, והדרשן רואה לפניו אגודת לולב הכוללת שלושה מינים (בבלי, מנחות כז ע"א). כמו כן: "וכמה אגודה של שטרות? שלשה קשורין זה בזה" (משנה, בבא מציעא פ"א מ"ח; תוס', פ"א הי"ד ועוד), וכן אגודת אזוב שמטהרים בה כוללת שלושה קלחים (משנה, פרה פי"א מ"ט). במשנה אין הסבר להלכה, אך במדרשים המאוחרים הבינו אל נכון: "ולקחתם אגודת אזוב. מכאן אתה דן לכל הלקיחות שבתורה. הואיל ונאמרו כל הלקיחות שבתורה סתם, ופרט לך הכתוב באחד מהן שהיא באגודה. מכאן לכולן שאינן אלא אגודה. ואם יש בו שלשה קלחין ושלשה גבעולין זו היא אגודה" (שכל טוב [בובר], שמות יב כב). סתם אגודה היא, אפוא, שלושה. כמו כן: " 'והיה בהניח ה' אלהיך לך מכל אויביך'. שלא תאגוד עליך אגודה. מיכן אמרו שלש מצות נצטוו ישראל בכניסתן לארץ" (פסיקתא זוטרתי דברים, תצא מה ע"א).
בדפוס הרמב"ם ובכמה נוסחאות גניזה טובות פחות הוחלפו הפסוקים: הפסוק "ואגֻדתו על ארץ יסדה" (עמוס ט ו) נאמר על חמישה העוסקים בתורה, והפסוק "בקרב אלהים ישפֹט" (תהלים פב א) הופנה לשלושה. זה תיקון של מעתיקים שהיו תלמידי חכמים והתקשו במשנה: הרי בית דין, "אלוהים", הוא של שלושה, לכן העבירו את הפסוק "בקרב אלהים ישפוט" לשלושה שעוסקים בתורה, וציטטו את הפסוק שבמקורו נאמר על שלושה על קבוצה של חמישה (אף שבמקורו הוא מובן רק אם הפסוק נסוב על שלושה).
מחלוקת דומה קיימת לגבי חליצה – שלושה או חמישה (יבמות פי"ב מ"א), וסביר אפוא שלפנינו מחלוקת עקרונית על מספר חברי בית הדין הרגיל, וחליצה אינה יוצאת דופן בעניין. ההבדל בין חליצה לכל מעשה אחר בממון הוא שבחליצה רווח יותר המנהג לחלוץ בחמישה. ביטוי לכך בסוגיית הבבלי.
'ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים'. 1.רב פפא ורב הונא בריה דרב יהושע עבדי עובדא בחמשה. כמאן? כר' יהודה, והא הדר ביה! לפרסומי מילתא. 2. רב אשי איקלע לבי רב כהנא, אמר ליה: סליק מר לגבן למלויי בי חמשה. 3. אמר רב כהנא: הוה קאימנא קמיה דרב יהודה, ואמר לי: תא סק לזירזא דקני לאיצטרופי בי חמשה, אמרו לו: למה לי חמשה? אמר להו: כי היכי דליפרסם מילתא. 4. רב שמואל בר יהודה הוה קאי קמיה דרב יהודה, אמר ליה: סק תא לזירזא דקני לאצטרופי בי חמשה, לפרסומי מילתא (יבמות קא ע"ב). בכל ארבעת המעשים החליצה בחמישה, ואפילו נוצר מינוח הלכתי "בי חמישה". סתם הגמרא מסביר שזה "לפרסומי מילתא" (לפרסום הדבר), אך זה הסבר מאוחר של מי שמניח שדי בשלשה דיינים. אבל כפשוטו נדרשו חמישה דיינים. כן נכתב בשטר חליצה ארץ-ישראלי משנת 4588 לבריאה (828 לספירה): "במותב חמישה הוינה..." (במושב חמישה היינו).
כך גם עולה מהתוספתא המדברת בסדרי ישיבה של ה'סנהדרין' (כאן פ"ח ה"א), "1. סנהדרין היתה כחצי גורן עגולה כדי שיהיו רואין זה את זה הנשיא יושב באמצע וזקנים יושבין מימינו ומשמאלו. 2. אמר ר' אלעזר בר' צדוק כשהיה רבן גמליאל יושב ביבנה אבא ואחר מימינו, וזקנים משמאלו. ומפני מה אחד יושב על זקן מימינו, מפני כבודו של זקן." את המשפט השני המעניין אותנו הסברנו במבוא למסכת. המשפט מתאר את בית הדין ביבנה, של חמישה חברים. הנשיא, שהיה גם אב בית דין, יושב במרכז. כל יתר החכמים משני צדדיו של הנשיא, שניים מכל צד. מימין הנשיא יושב רבי צדוק, שהיה החכם השני בחשיבותו בחבורה נכבדה זו. התוספתא דיברה אפוא בסנהדרין קטנה של חמישה חברים. אגב אורחא שומעים אנו שרבן גמליאל מכונה במפורש נשיא וזו ראיה לקיום תפקיד הנשיאות כבר בדור יבנה.
אם כן המניין הקדום הנהוג ביהודה היה שבית דין של ממונות הוא של חמישה, בגליל ובבבל צמצמו לשלושה דיינים. בתלמודים דרשות שונות להוכחת המניין של שלושה וככל שמספר ההצעות רב יותר, כך ברור יותר שלא הפסוקים יצרו את ההלכה. ההצעה שמתחילים בחמישה ומסיימים (פוסקים) בשלושה היא ניסיון הרמנויטי לאחד מסורות מנוגדות. למה התקבלה השיטה המצמצמת את מספר הדיינים? יש להניח שככל שההליך הפך לנפוץ יותר כך צומצם מספר הדיינים. חמישה דיינים הוא חבר מורכב ונכבד, ובמקום שהדין יום יומי מספר רב של דיינים מכביד. צמצום מספר הדיינים הוא אפוא ראיה לתהליך פיתוח כלכלי וגם לתהליך של היווצרות היררכיה פנימית. העמדות שדי בדיין יחיד משקפות את המשך התהליך והקצנתו (בבלי ו ע"א).
עוד מוסיפה התוספתא: "הביצוע בשלשה דברי ר' מאיר, וחכמים אומרים ביחיד" (תוס', פ"א ה"א; בבלי ג ע"ב). חכמים כאן אינם רבי יהודה. "ר' יהודה אומר אין יחידי דן. אמרו לו אין לנו אלא דעתך" (פ"ה ה"א). בביצוע עסקנו במבוא למסכת נזיקין.
גזילות וחבלות בשלשה – את המשך המשנה ניתן לקרוא בשתי צורות. האחת שהמשנה מסבירה מהם דיני ממונות. אך גם ניתן להבין את המינוח 'דיני ממונות' בצורה מצומצמת, כאילו מונח זה איננו כולל אלא הלוואות, דיני שוכר ומשכיר וכיוצא באלו, אבל גזילות וחבלות וכל ההמשך הם תחומי משפט אחרים שונים מדיני ממונות. אם כל מונח הנזכר במשנה הוא תחום לעצמו הרי שחבלות הם חבלה של אדם בחברו. ברם, אם אכן גזלות וחבלות, וכל ההמשך הם דיני ממונות הרי שיש בקביעה זו אמירה מהותית ביותר על סדרי משפט. כיום, גזילות וחבלות הם בעיקר בתחום הפלילי. התובעים מוסדות המדינה ועליהם נטל הראיה, היחיד הוא עד, ולא התובע עצמו. ובכלל שמירת הסדר היא אחד מתפקידי המדינה או הממשל.
במשפט העברי הממסד איננו צד במשפט. גזילות, חבלות, וגניבה הם כולם דיני ממונות בין שני פרטים. הממסד צריך להעמיד בית דין אובייקטיבי שימנע מאחד הצדדים לעשות דין לעצמו.
כבר במבוא למסכת נזיקין עמדנו על כך שבמשפט של המשנה העיר או הקהילה אינם צד תובע, ובכלל המערכת רופפת למדי ומשאירה חלק גדול ממערכת עשיית הצדק בידי היחידים. האפשרות של צדק עצמי ('קדם ותפש'), נשללת ברמה העקרונית, אך כנראה שהייתה תופעה קיימת. קיומה והתפשטותה הן עדות לחולשת הממסד המקומי, שהיה בעיקרו וולונטרי (התנדבותי).
נזק וחצי נזק – חבלות שור בשור או בהמה באיש. אלו נשנים במסכת בבא קמא בשני הפרקים הראשונים. סביר לראות במילים נזק וחצי נזק, פירוט של 'חבלות'. תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה – את אלו משלם הגנב, גזלן איננו משלם כפל. כמובן ניתן היה לקצר ולכתוב, גזילות וגניבות. האונס והמפתה והמוציא שם רע – שלושתם מופיעים בתורה ביחד, ובמשנה הם קבוצה ספרותית(כתובות פ"ג מ"ד; יבמות פ"ז מ"ה). כפי שהערנו בפירושנו למסכת כתובות שם, בכל הדיון באונס ומפתה הדגש הוא על ההיבט הממוני בלבד, ואין במערכת ההלכה ביטוי לפגיעה הנפשית הקשה שכיום היא הנושא העיקרי של הפסיקה בדיני אונסין. גם מרכיב הכבוד העצמי, שכיום נחשב למהות הפגיעה של אונסין ('בושת' בספרות חז"ל) מוצנע למדי. גם בדינים אלו התובע היא משפחת הנערה, ואין כאן מעורבות של מערכת הצדק העירונית.
בשלשה – כל אלה מתקיימים בבית דין של שלושה. וכאמור בתוספתא עמדה חולקת שאמנם יש צורך בשלושה, אך בית הדין צריך לכלול לפחות חמישה כדי שההכרעה תהיה בשלושה. דברי רבי מאיר – בתוספתא שציטטנו אלו דברי תנא אנונימי. וחכמים אומרים המוציא שם רע בעשרים ושלשה שיש בו דיני נפשות – אם לאחר הבירור המשפטי, התברר שזה שהוציא שם רע, אכן העליל עלילת שקר, הוא נענש בעונש כספי (לא יוכל לגרשה), אך אם יתברר שהנערה זינתה ואם היא זינתה משהייתה מאורסה אלו דיני נפשות. הגדרה זו נכונה לעתים גם על 'מפתה' אם יתברר שהייתה גדולה ומאורסה.
שלושת העבריינים האחרונים הם קבוצה ספרותית. ובשלושתם התורה מדברת על מקרה שהתברר שהעלילו על הנערה והם נענשים בעונש כספי. אבל צודקים גם התנאים המזכירים שייתכן שהבירור יוביל למסקנה שהיא אשמה. חשוב להעיר שהמשנה מעלה רק את האפשרות של ניאוף (ארוסה או נשואה ששיתפו פעולה עם גבר זר). לעומת זאת בכל המערך של דיני ניאוף בתורה ובספרות חכמים (להלן פ"ט מ"א) חסרה האפשרות שמדובר בפנויה ששיתפה פעולה עם גבר מבוגר. מה דינה, האם היא נידונת בבית דין? ומה גזר דינה? עונשה של בית ישראל מבוגרת ופנויה שזינתה איננו נזכר במשנתנו. ונראה שאין בעצם סעיף מפורש האוסר זאת. ברור שבעיני חכמים הדבר מגונה, זו זנות או זימה, אבל אין כאן עניין לבית דין (אלא רק אם היא מתלוננת על הגבר). ביטוי לכך יש בתוספתא: "לא ישא אדם אשה עד שתגדל בת אחותו, או עד שימצא את ההגון לו, שנאמר 'ומלאה הארץ זמה' זמה היא? 1. רבי לעזר אומר זה פנוי הבא על הפנויה, שלא לשום אישות. ר' לעזר אומר מנין שענוש לפני מקום כבא על אשה ואמה? נאמר כאן זמה, ונאמר להלן 'ואיש אשר יקח את אשה ואת אמה זמה היא'. 2. רבי ליעזר בן יעקב אומר מתוך שבא על נשים הרבה ואין ידוע על אי זו מהן בא, והיא שקיבלה מאנשים הרבה ואין ידוע מאי זה מהן קיבלה, נמצא זה איש נושא את בתו, וזה נושא את אחותו. נמצא כל העולם מתמזרין. לכך נאמר "ומלאה הארץ זמה". 3. ר' יהודה בן בתירא אומר הרי הוא אומר, "ולא תזנה הארץ" מוזנין הן הפירות. זה מה הוא לא כהן ולא לוי ולא ישראל. הכריעו חכמים לסייע דברי ר' יהודה, שנאמר "שאי עיניך על שפים וראי איפה לא שוגלת וימנעו רביבים וגו'" (קידושין פ"א ה"ד).
אם כן שלושה הסברים למינוח 'זימה' וכל חכם מפרש את המילה לפי הגדרתו של חומרת העוון של קיום יחסי אישות ללא נישואים. לפי עמדה אחת פנוי הבא על פנויה ענוש לפני המקום כמו עברייני כריתות. לפני המקום ולא בבית דין. יש כאן איום מוסרי ולא טיעון פורמאלי הנדון בבית דין. רבי אליעזר בן יעקב (2) מתבונן על התופעה בקלות רבה עוד יותר, יש חשש שעקב ריבוי ילדים ללא אב מוכר, יגבר מספר הממזרים (בפועל הסבירות הסטטיסטית לחשש ממשי צנועה למדי, ויש בהעמדה הגזמה ספרותית). אך המעשה עצמו איננו עוון. כמובן לדעת החכם הוא בלתי ראוי, אך במונחים הלכתיים הוא כשלעצמו איננו חמור. ההסבר השלישי רואה במעשה חומרה קטנה עוד יותר. לא ברור האם הבן כהן לוי או ישראל. יש בכך בעיה לסדרי חברה, אך להלכה תשובה פשוטה על כך (אותו פלוני נחשב ישראל).
אין ספק שבספרות חז"ל אישה כזאת (פנויה שנבעלה) נחשבת לזונה, וחכמים ראו בכך מעשה מגונה ביותר, אבל אין היא נענשת בבית דין. לכינוי 'זונה' אין משמעות הלכתית במשמעות של עונשין להוציא את העובדה שאיננה ראויה לכהן. אולי במישור החברתי נחשבה לזיווג נחות אך לא לפסולת נישואין במשמעות ההלכתית.
רק בספרא אמור נתפש הדבר כלאו רגיל, שעונשו אולי מלקות " 'אל תחלל את בתך להזנותה' יכול לא יתננה ללוי, ולא יתננה לישראל, תלמוד לומר 'להזנותה'. לא אמרתי אלא חילול שהוא לשם זנות. ואיזה זה זה המוסר לחבירו בתו פנויה שלא לשם אישות, וכן המוסרת עצמה שלא לשם אישות" (ספרא קדושים פרק ז ה"א, צ ע"ג).
בספרות חז"ל נזכרת תופעה זו פעמים רבות, כולם כמובן לגנות, אך ללא איסור ברור, ואפילו תוך גילוי סובלנות מסוימת או לפחות הווא אמינא שמעשה כזה בפנויה איננו בבחינת אסון גדול, בניגוד כמובן לבא על אשת איש (ירו', שבת פי"ד ה"ד, יד ע"ד). וכן מתואר מעשה תמר ויהודה כאיסור קטן "שאמרה לו פנויה אני וטהורה אני" (ירו', סוטה פ"א הי"ד, טז ע"ד).
שאלת הגדרת הזונה, ואתנן זונה האסור במקדש איננה בתחום דיוננו, ומה שחשוב בהקשר הנוכחי הוא שיש שראו בפנויה המקיימת יחסי אישות שלא לשם נישואין זונה אסורה, ויש שראו בכך דרך התנהגות לא כל כך ראויה, לבנות ישראל הקדושות, אך לא חילול הקדושה שיוחסה להן.
בסוגיה אחרת איסור על קיום יחסי אישות עם פנויה מוצג כגזירה "אמר רב יהודה אמר רב: באותה שעה גזרו על הייחוד, ועל הפנויה..." (בבלי, סנהדרין כא ע"א). הבבלי שם אינו מפרש שמדובר בייחוד עם פנויה, אבל בבבלי עבודה זרה (לו ע"ב) מוסבר שמדובר בייחוד עם פנויה. גם בכך יש נימת הקלה הרואה בייחוד עם פנויה רק גזירה ולא דין תורה לעצמו.
וכן מספר המדרש על התלבטותו של בועז שפגש בלילה את רות: "לפי שהיה יצר הרע יושב ומצערו כל הלילה, ואומר לו, אתה פנוי ומבקש אשה והיא פנויה ומבקשת איש ואת" (ספרי, במדבר פח, עמ' 88). 'יצר הרע' נטפל לטיעון שפנוי הבא על פנויה איננו חטא גדול, למרות שבוודאי אין זה מעשה ראוי. יצר הרע דוחף אדם לעשות זאת והוא כמובן 'רע מנעוריו', אך יש ליצר הרע כביכול, בסיס ל'טענתו'.
עם זאת למרות שהאיסור ההלכתי מסופק ועמום, זה היה תחום, כמעט יחידי, שבו אכף הממסד את קיום ההלכה ואף הלקו זונה (ירו' מגילה פ"ג ה"ב, עד ע"א). בתקופה מאוחרת יותר שומעים אנו על עונש אחר והוא גילוח שערות וכן הושבה על חמור ופנים לחלקו האחורי של החמור.
מעשה מעניין, בתחום קרוב, מסופר בחכם ששלח לרבי יוסי שני שאלות על מעשים שהתרחשו באלכסנדריה. המדובר שם במעמדו של וולד הנולד מנוכרי הבא על בת ישראל: "רבי תנחום בר פפא שלח שאל לרבי יוסי תרין עובדין מן אלכסנדריאה. אחד בפנויה ואחד באשת איש. באשת איש שלח כתב ליה 'לא יבא ממזר בקהל ה' ' בפנויה שלח כתב ליה: 'מבדין אתם שאין אתם מוזהרין על בנות ישראל הקדושות'. אמר לרבי מנא סב וחתים וחתם. אמר לרבי ברכיה סב וחתים, ולא קביל עלוי. מן דקמון קם רבי מנא עם רבי ברכיה אמר ליה למה לא חתמתה? אמר ליה לא כן אמר רבי יעקב בר אחא, תניי תמן הפוסל פוסל בפנויה והמכשיר מכשיר אפילו באשת איש" (ירו', קידושין פ"ג הי"ב, סד ע"ד – ... אמר לרבי מנא שב חתום וחתם. אמר לרבי ברכיה שב חתום, ולא קיבל עליו. לאחר שקמו עמד רבי מנא עם רבי ברכיה. אמר לו [רבי מנא] למה לא חתמתה, אמר לו לא כן אמר רבי יעקב בר אחא שנינו שם "הפוסל פוסל בפנויה והמכשיר מכשיר באשת איש").
לפי התוכן השאלה הייתה כיצד לנהוג בוולד שנולד ללא קידושין, מעשה אחד בפנויה והשני באשת איש. דינו של הבן של אשת איש שנולד מאב אחר הוא ברור – ממזר. על השאלה בדבר מעמדו של הבן של הפנויה עונה החכם "בודים אתם, שאין אתם מוזהרים על בנות ישראל הקדושות". כלומר בדעת הקהל באלכסנדריה נפוצה בדיה שאין איסור בפנוי הבא על פנויה, החכם מתנגד לכך וסובר שבני ישראל מוזהרים (כלומר יש לאו) לפגוע בכבוד בנות ישראל. אך משמע שהוולד כשר. החכם סבור שיש בנושא איסור, אך בציבור יש עמדות אחרות. רבי מנא מסכים עם קביעה זו ורבי ברכיה חולק עליה, ומסתמך על דברי רבי יעקב בר אחא הפוסל אפילו בפנויה וכו'. הדין המקורי נאמר לגבי הגדרת הזונה האסורה לכהן. מי שסבור שלכהן אסור להתחתן עם זונה, אוסר אפילו במי שפנויה שקיימה יחסי אישות לא לשום נישואים. ומי שמכשיר מכשיר אפילו אשת איש שנאפה (רשאית להתחתן עם כהן רגיל לאחר התאלמנותה – ירו', יבמות פ"ו ה"ה, ז ע"ג; בבלי תמורה כט ע"ב; יבמות נט ע"ב).
מבחינה לשונית אפשר גם לפסק את דברי התשובה אחרת: "מבדין אתם, שאין אתם מוזהרין על בנות ישראל הקדושות". הבדיה היא שהבן פסול, ואין זה נכון שכן אין בתורה לאו על פגיעה כזאת בבנות ישראל. שוב, כמובן הדבר לא ראוי, אך אין לאו כנגד זה, והוולד על כל פנים כשר.
המעשה איננו זהה בדיוק לשאלה של פנוי הבא על פנויה, אך ממנו משמע שפנויה שנבעלה (ואף ילדה) ליהודי הוולד בוודאי כשר (קל וחומר מנוכרי שבו יש מחלוקת), והאיסור עליה קיים כמובן אך איננו נדון.
אין זה מקרה אפוא שדין אונס, מפתה, ומוציא שם רע, אינם מזכירים את הנערה החוטאת, היא נתפשת כטהורה. במשנתנו כל מעשה האונס נדון מההיבט הממוני, הוא בטווח של דיני ממונות בלבד. האונס או המוציא שם רע, נדונים על פגיעה כספית במסגרת דיני נזיקין, ואין במשנה התייחסות להיבט של החטא מעבר לבעיית הנזק הכספי.
דן יחיד
משנתנו מדברת בבירור נגד דיין יחיד. רק הביצוע ביחיד, ואף הלכה זו שנויה במחלוקת. במסכת אבות הדרישה לדיין יחיד מצטיירת כדרישה להתנהגות מיוחדת ומשמע ממנה שניתן היה לקיים דין ביחיד. "הוא היה אומר, אל תהי דן יחידי. שאין דן יחידי אלא אחד ואל תאמר קבלו דעתי שהן רשאין ולא אתה" (אבות פ"ד מ"ח ומקבילות). בתוספתא פ"ה ה"א: "ר' יהודה אומר אין יחידי דן, אמרו לו אין לנו אלא דעתך, וקיבלו עליהן אין יכול לחזור בו". אם כן רק רבי יהודה סבור שאין יחיד דן, ולדעת חכמים אם קיבלו עליהם שני הצדדים דיין יחידי, רשאי הוא לדון ביחיד.
בירושלמי קישרו בין משנת בכורות לעניין הדיון ביחיד. משנת בכורות (פ"ד מ"ד) מדברת בדיין שטעה ומשלם מביתו את פסק הדין המוטעה "ישלם מביתו, שהגיס דעתו לדון יחידי דין תורה. דתנינן אל תהי דן יחידי שאין דן יחיד אלא אחד. אמר רבי יהודה בן פזי אף הקב"ה אין דן יחידי שנאמר "וכל צבא השמים עומדים עליו מימינו ומשמאלו". פירוש הירושלמי למשנת בכורות איננו מוכח, ונראה יותר כפירוש מדרשי למשנה בבכורות. שם מדובר בלשון יחיד, אך מדובר בבתי הדין ואין ללמוד מלשון המשנה שם על מספר הדיינים.
כן מתכתב הפירוש של הירושלמי עם משנת אבות שהזכרנו. על כל פנים בעצם הירושלמי משנה את האיסור לדון יחידי, ורואה בכך סדר דין אפשרי ותקף, אך בלתי ראוי. ואכן בירושלמי גם היתר לדון שלא בשלושה דיינים: "שמואל אמר ב' שדנו דיניהן דין, אלא שנקראו בית דין חצוף. רבי יוחנן וריש לקיש תריהון מרין, אפילו שניים שדנו, אין דיניהן דין. תמן תנינן (בכורות פ"ד מ"ד) 'היה דן את הדין, זיכה את החייב חייב לזכאי, טימא לטהור טיהר לטמא, מה שעשה עשוי וישלם מביתו. רבי בא בשם רבי אבהו בשאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשנים" (פ"א ה"א, יח ע"א). שמואל הבבלי מתנגד לשני דיינים, ואמוראי ארץ ישראל סבורים שדיניהם דין, ואפילו יחיד רשאי לדון, אם קיבלו עליהם שני הצדדים את דינו. וכן בבבלי ראש השנה כה ע"ב: "[ותניא] דיני ממונות בשלשה, ואם היה מומחה לרבים – דן אפילו ביחיד". אם כן כל מומחה דן ביחיד. גם מימרא זו מתייחסת למשנת בכורות ששם נאמר שדיין רגיל ישלם מביתו, אך אם היה מומחה הוא פטור מתשלום טעות.
וכן משמע בבירור מהבבלי לסנהדרין ה ע"א: "ואם היה מומחה לרבים – דן אפילו יחידי. אמר רב נחמן: כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי. וכן אמר רבי חייא: כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי". הסוגיה שם דנה מה המיוחד בחכמים הנזכרים, האם כוחם נובע ממומחיות, או מהכרה של ראש הגולה בהם/ כך או כך ברור שבספרות האמוראים הבבלית מתירים לדון ביחיד, ותופעה זו נפוצה למדי.
לכאורה הדברים ברורים: הרי סתם דין הוא בשלושה, ואין אפשרות של דיין יחידי כלל ועיקר. אלא שיש להבין את הדברים לאור האמור לעיל במבוא למסכת נזיקין. נוסף לבית הדין של חכמים פעלו בתי דין עירוניים, ואלו נהגו שלא לפי הכללים ההלכתיים. האפשרות ש'קיבלו עליהן' מדברת, מן הסתם, בדיין העירוני שפעל שלא במסגרת בית המדרש. למעשה בית הדין העירוני היה בעל הכוח, ברם לפי ההלכה מעמדו היה לכל היותר כבורר. מכיוון שבתי הדין של חכמים היה להם למעשה מעמד של בוררות, הרי ייתכן שייקבע בורר יחיד. גם הביטוי 'מומחה לרבים' הוסבר לעיל כמתייחס לבית הדין העירוני (החכם הוא תמיד מומחה). לפי הבבלי דן יחיד הוא 'במומחה לרבים', כלומר בבית הדין העירוני.
כאשר מצהירים חכמים שביצוע ביחיד הרי הם מותירים פתח לבית הדין העירוני, שמבחינתם הוא בעצם בורר, לדון שלא לפי סדרי הדין הטובים והנכונים (של בית הדין של חכמים). בכך הם ממעיטים בדמותו של בית הדין העירוני, אך גם מונעים התנגשות בין סדרי בית הדין העירוני, לבין סדרי בית הדין 'הנכונים'. לוותר על המאבק במישור הפרקטי, מבלי לוותר בתחום הרעיוני.
בשלב שני, ומסיבות 'חינוכיות' ורעיוניות רצו חכמים להמעיט בדמותו של בית הדין העירוני, ולטשטש את האפשרות לפנות אליו כהליך תיקני. כך המומחה לרבים והדיין היחידי הפכו לחכמים בעצמם.
הלכה עקרונית לחוד, ומציאות לחוד. במקרה זה ההלכה העקרונית, זו שבמסכת סנהדרין, אינה משקפת את כל המציאות, ומשנת אבות משקפת את התופעה הרגילה. החכם במסכת אבות פונה לדיין העירוני ומשתדל למנוע בעזרתו תופעה זו של דיין יחידי. עם זאת היו מקרים של דיין יחידי, שכן בתנאים כפי שתיארנו אותם חוסר האחידות היה מרכיב קבוע במערכת. אדם (וקל וחומר חכם) שנתמנה לדיין עירוני נהג בביטחון יתר ודן יחידי בסמכות או שלא בסמכות מלאה.
כך אנו שומעים גם על חליצה (המחייבת בית דין), והיא נעשית ביחיד. בתקופת האמוראים התלמודים מסבירים שאם המתדיינים "קיבלו עליהם" דיין יחיד הוא רשאי לדון. הירושלמי נותן לכך סדרת דוגמאות ובעיקר בולט רבי אבהו שהיה המנהיג, ואולי גם הדיין העירוני של יהודי קיסריה (ירו', סנהדרין פ"א ה"א, יח ע"א-ע"ב). בבבלי הניסוח הוא ש"מומחה לרבים" רשאי לדון יחידי, כפי שהסברנו. רבי ישמעאל ברבי יוסי, במסכת אבות, בא לשלול מעשה שכבר בימיו היה מקובל, ומאוחר יותר היה מקובל עוד יותר. הוא עצמו מספר על רבי ישמעאל שפסק יחידי (לפי נוסח הבבלי).
אם כן הייתה אפשרות של דיין יחיד, ואולי נהוג היה רק בבתי הדין של בית הדין הקהילתי. הנוהג גלש גם לבתי הדין של חכמים שהיו בוררים, ולעתים שני הצדדים קיבלו עליהם דיין יחיד.
נסיים בדרשה בתוספתא שהבאנו גם במהלך הדיון (שבועות פ"ג ה"ח; ירו', כאן יח ע"א): " 'נקרב בעל הבית אל האלהים' ריבה הכתוב דיין אחד. 'עד האלהים יבא דבר שניהם' ריבה לו הכתוב שני דיינין. 'אשר ירשיעון אלהים' ריבה לו הכתוב שלשה דיינין. מיכן אמרו דיני ממונות בשלשה, ור' אומר, בחמשה – כדי שיגמר הדין בשלשה". לפי התבנית הלשונית של המדרש דיין אחד כשר ואף שניים כשרים אך רצוי שיהיו שלושה. ברם, לפי המדרש הדין צריך להיגמר בשלושה כך שדיין יחיד פסול.