הפוגם את שטרו או שעד אחד מעיד על שטרו שהוא פרוע והבא ליפרע שלא בפני הלוה והטורף מיד הלוקח והנפרעים מן היורש בין קטן בין גדול לא יפרע אלא בשבועה כעין של תורה ואומרים לו כשיתבע השבע ואח"כ תטול, ואם היה החוב לזמן ותבע בזמנו יפרע שלא בשבועה, עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה.
עבר זמנו, בגמ' בב"ב דף ה' מיבעי לגמ' תבעו לאחר זמנו וא"ל פרעתיך בזמנו מי אמרינן במקום חזקה מה לי לשקר וכו' ולא נפשטה הבעיא ולא הביא הרמב"ם הבעיא כלל, ואף דאפשר לומר דכיון דמספק הוי לקולא לנתבע ונאמן לומר פרעתי, וכן פסק הטור א"כ נכלל זה במה שסתם וכתב עבר זמנו לא יגבה אלא בשבועה דאין נ"מ בטענתו באיזה זמן פרע, מ"מ קשה דהרמב"ם פוסק בכל ספיקא דדינא דאם תפס התובע אין מוציאין מידו, וא"כ הי' לו להרמב"ם להביא הבעיא ולפסוק דפטור ואם תפס התובע אין מוציאין מידו, איברא דלפי"מ שהביא הרמב"ם כאן הך דינא לענין שבועה לא שייך לפסוק דאם תפס אין מוציאין מידו דמשום שבועה דרבנן לא נחתינן לנכסיה ואף דנ"מ דהיכי דודאי חייב שבועה מנדינן ליה עד שישבע, מ"מ לא קשה כיון שאין מקום לכתוב ואם תפס אין מוציאין מידו כמו שכותב בכל ספיקא דדינא לא הוזקק לכתוב שאין מנדין אותו עד שישבע כיון שאין עיקר זה מפורש בגמ', אבל אכתי אינו מיושב כלל שהיה לו להביא הך בעיא בדין מלוה ע"פ ולענין עיקר דין נאמנות לטעון פרעתי ולכתוב שהלוה פטור ואם תפס המלוה אין מוציאין מידו.
אכן כשבאנו לעיין בזה שהשמיט הרמב"ם האבעיא דגמ' ראיתי שקשה עוד יותר שעיקר הך דינא דאינו נאמן הלוה לטעון פרעתי בתוך זמנו, לא הביא הרמב"ם אלא כאן בדין מלוה בשטר ולענין פטור משבועה, ועוד הביא דין זה בפ' י"א הל' ו' ובפ' כ"ו הל' ו' לגבי לגבות מלוה ע"פ מן היתומים, דאם מת הלוה בתוך זמן המלוה גובין, דחזקה שאין אדם פורע תוך זמנו, והוא תימה דלמה לא כתב דין דאין אדם פורע תוך זמנו גבי הלוה גופיה שטוען פרעתי דאינו נאמן בתוך זמנו.
לכן נראה דמוכרחין אנו לומר חידוש גדול דהרמב"ם באמת אינו סובר להלכה הא דאין אדם פורע תוך זמנו אלא גבי שבועה ולגבות מן היתומים וגורס בגמ' והלכתא כר"ל מיתמי ולא כגירסתנו ואפי' מיתמי, והיינו דהיכי דהלוה טוען פרעתי קיי"ל כאביי ורבא דעביד אינש דפרע בגו זימניה, וסובר דמה דאמר הגמ' חזקה אין אדם פורע תוך זמנו היינו חזקה בגדר רוב דע"פ רוב אין אדם פורע תוך זמנו, אבל אפשר שיזדמן שיפרע כי היכי דלא ליטרדן, ולכן כשהלוה טוען ברי שפרע כיון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב נאמן, אבל לגבות מן היתומים שאינם טוענין בודאי אבינו פרע גובין דאין טוענין עבורם טענה שאינה מצויה.
והנה לשיטת התוס' בב"ב דף ע' בהא דשטר כיס היוצא על היתומים שכתבו דאין טוענין ליתומים נאנסו אלא שהחזיר אביהם משום דמילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי ודאי יש לומר כן לחלק בין אם טוען הלוה פרעתי ובין לטעון בעד היתומים שמא פרע אביהם, אבל בפ' המקבל הביא הרי"ף הא דשטר כיס היוצא על היתומים וכתב דטענינן ליתומים בין נאנסו בין שהחזיר אביהם, ומדברי הרמב"ם פ"ז מהל' שלוחין ושותפין הל' א' מוכח דסובר כדעת הרי"ף דטענינן ליתמי נאנסו, וא"כ לא נוכל לחלק בין טוען הלוה פרעתי ובין לגבות מיתומים.
אכן נראה דיש לחלק דדוקא טענת נאנסו דאף דלא שכיחי אונסין אבל ליכא חזקה על זה שלא הי' אונס, בזה טוענין גם ליתומים, אבל טענת פרע בתוך זמנו דאיכא חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אף דאין החזקה ודאית כמו עדים ומהלוה בעצמו אין מוציאין היכי שטוען שפרע אבל ליתומים לא טענינן, והנה בפ"ב מהל' שכירות הל' ג' בארתי אם טענת נאנסו היא טענה מחמת עצמה רק שחייבה התורה על זה בשומרים שישבע השומר, או דבלא שבועה אין נאמנות בטענת נאנסו דמשום דאונסין לא שכיחי אינה טענה מחמת עצמה, ותליתי זה במחלוקת הראב"ד והרמב"ם ואם היינו אומרים דטענת נאנסו אינה טענה מחמת עצמה בלא שבועה, א"כ הי' אפשר לדון מדין ק"ו דגם טענת פרעתי תוך זמנו טענינן ליתומים דהא הלוה עצמו נאמן לומר שפרע בלא שבועה, אכן לפי"מ שבארתי שם דדעת הרמב"ם דטענת נאנסו היא טענה מחמת עצמה רק שחייבה התורה שבועה בשומרים, א"כ נוכל לומר דעוד עדיפא מטענת פרעתי בתוך זמנו דנאנסו טענינן, ופרוע בתוך זמנו לא טענינן.
איברא שהרמב"ן במלחמות בב"ב שם שהשיג על דברי הבעה"מ שכתב כדברי התוס' שאין טוענין ליתומים טענת נאנסו, כתב להדיא דאפי' טענה דלא שכיחא כלל טענינן והוכיח מלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות שהדבר רחוק מאוד מאוד דמאן פייס ומאן מחיל ומ"מ טוענין ללוקח, אבל בדעת הרמב"ם יש לומר בזה כמו שנאמר בדעת התוס' דאינה טענה דלא שכיחא דהא אמר בגמ' דף כ"ג דאימור כונס לתוך שלו הוי, וגם הטענה דאחולי אחיל בני ר"ה גביה ופירשו שם בתוס' ז' טובי העיר במעמד אנשי העיר אינו מוכח שהוא לא שכיח דהא כתב רש"י שם דיש הוכחה שאילמלא כן היו הרבים מעכבים עליו, עוד כתב שם הרמב"ן וז"ל ועוד דאקשינן בפ' המקבל ורבא לית ליה האי סברא דדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ואמר לקוחים הם בידי אינו נאמן, והא רבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, ומאי קושיא לעולם נאמן ושאני יתומים שאין טוענין להם כל מאי דמצי אבוהון למיטען אלא הדבר הקרוב, אבל לטעון בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר רחוק הוא עכ"ל.
ונראה שאין מכאן ראיה להוכיח דטענינן ליתמי בדבר רחוק, דהא דברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו דבר רחוק בעצם שנאמר דלא שכיח שהבעלים ימכרו אותם ואין זה סברא כלל, ועיקר מה דאינו נאמן לטעון לקוח בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הוא משום דלטעון לקוח צריך חזקת ראיה שמתפיסתו יהי' ראיה שלקחו ותפיסה לבד לא מהני דהא אם יתפוס לפנינו ויטעון שלקחו אינו נאמן, ובדברים העשויין להשאיל ולהשכיר אין חזקתן מוכיח שלקחן, ולכן שפיר מייתי הגמ' ראיה דאם נימא דגם בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר נאמן לטעון לקוח, ומוכח דחשבינן ליה למוחזק ואין אומרים שבשאלה ובשכירות בא לידו, א"כ למה לא נטעון זה ליתומים דאטו אינו שכיח שהבעלים מכרו לאביהם, אבל אין מכאן ראיה דטענינן ליתומים טענה דלא שכיח כלל.
ובאופן אחר יש לומר דאיכא נ"מ בין לטעון ליתומים פרוע תוך זמנו ובין לטעון ליתומים נאנסו, דבטענת פרוע כבר החוב אנו באין לטעון טענת פטור לכן לא טענינן בשבילם טענה דלא שכיחא, אבל בטענת נאנסו אפי' אם שומרים מתחייבים משעת משיכה זהו אם לבסוף היתה פשיעה בש"ח וגנבה ואבדה בש"ש אבל אם לבסוף היה אונס לא נתחייב ע"ז כלל, וכן כתב הקצוה"ח בסי' ש"מ ובסי' רצ"א סק"א ע"פ דברי הריטב"א, וא"כ טענת נאנסו הוא טענה שלא נתחייב אביהם כלל, ובזה שפיר טוענין ליתומים גם טענה דלא שכיחא.
והנה עיקר היסוד שהוכחתי שהרמב"ם לא הזכיר דין אין אדם פורע בתוך זמנו אלא לפטור המלוה מן השבועה בפוגם שטרו וכן ליפרע מן היתומים ולא במלוה ע"פ והלוה טוען פרעתי, נסתר לכאורה עיקר יסוד זה מדברי הרמב"ם כאן בהל' י"ג שכתב מי שהיה לו חוב על חבירו בשטר ואבד השטר והרי הדמים קיימין אע"פ שקנו מידו וטען שפרע ה"נ נשבע היסת, והורו רבותי שאפי' היה החוב לזמן ועדיין לא הגיע זמנו להפרע, הואיל וכתבו לו השטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת שפרעו שאנו חוששין שמא פרעו ולפיכך קרע השטר או שרפו עכ"ל, ולכאורה מפורש בדבריו דדוקא הואיל וכתבו לו שטר ואין בידו שטר, אבל במלוה ע"פ אינו נאמן הלוה לטעון פרעתי בתוך זמנו.
אכן כיון דא"א לומר דכאן בא הרמב"ם להשמיענו דין הלוה שאמר פרעתי בתוך זמנו דאינו נאמן, והשמיענו זה דרך אגב ומדיוקא דדוקא במלוה בשטר נאמן, דודאי לא ניתן זה ליאמר שהיה לו להביא דין זה מפורש כמו דאמר ר"ל בגמ' הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן, לכן נראה דאין כונת הרמב"ם מדין מלוה ע"פ, והבנת דבריו הוא באופן אחר לגמרי דבפי"א הל' א' כתב דהאומר לעדים היו עלי עדים שאני חייב לזה מנה דאם קנו מידו כותבין ונותנין השטר להמלוה וא"צ להמלך בו, ונראה דזה פשוט שאין העדים כותבין השטר אלא עד זמן הפרעון שאין עליהם לחוש שמא פרע, אבל אחר זמן הפרעון אין כותבין ונותנין דשמא כבר פרע, וזה הא פשוט דאף שבמלוה ע"פ נאמן הלוה לטעון פרעתי אפי' בתוך הזמן, מ"מ בקנו מידו שיכולים העדים לכתוב לו השטר אינו נאמן לטעון פרעתי אפי' קודם שכתבו לו השטר דהא הוי כמלוה בשטר דאיך ישלם לו ואח"כ ילך המלוה להעדים ויכתבו לו השטר, ולכן זהו שכתב הרמב"ם והורו רבותי וכו' וקאי על ראש דבריו שכתב והרי העדים קיימים אע"פ שקנו מידו ובזה קודם שכתבו לו העדים השטר לא הי' נאמן הלוה לטעון פרעתי, מ"מ הואיל ונכתבו לו השטר ואין בידו שטר והלוה טוען פרעתי נאמן.
ובזה מבואר מה שכתב הואיל וכתבו לו השטר וקאי על העדים דאם הי' כונתו לאפוקי מלוה ע"פ הי' לו לכתוב הואיל וכתב לו שטר, אלא ודאי דכונתו על מה שכתב מקודם שהעדים קיימין וקנו מידו מ"מ כיון שכבר כתבו לו השטר ואין השטר בידו נאמן לומר פרעתי, וזהו החדוש שהשמיענו כאן בשם רבותיו ואף דאכתי קשה דפשיטא דכיון שכבר כתבו לו השטר ואין לו השטר הוי כמו ברישא נראה דמשמיענו אפי' אם העדים לא אמרו להלוה שכבר כתבו להמלוה השטר ולא ידע מזה הלוה אלא שטען פרעתי וע"פ העדים נתברר שכבר כתבו לו השטר דבזה הי' סברא לומר דודאי לא פרע לו כיון שהעדים יכתבו להמלוה השטר ולזה השמיענו בשם רבותיו דגם בכה"ג נאמן הלוה לטעון פרעתי כיון דעיקר ריעותא מצד המלוה שאין לו השטר.
והנה לכאורה עוד איכא למשדי נרגא בחדוש זה שחדשנו בדעת הרמב"ם לחלק בין טענת הלוה עצמו ובין לטעון בעד היורשים דהא בב"מ דף ק"ב אמר הגמ' דבשוכר אמר נתתי והמשכיר אמר לא נטלתי דבתוך זמנו אין השוכר נאמן, וכן פסק הרמב"ם בפ"ז מהל' שכירות הל' ג' אלמא דאפי' בטוען שפרעו אינו נאמן בתוך זמנו, אבל גם בזה יש לבאר שלא יהי' סתירה לדברינו דהתוס' בב"ב דף ה' ע"ב בהא דאמרי אביי ורבא עביד אינש דפרע בגו זימניה כי היכי דלא ליטרדן הקשו מהא דשוכר אומר נתתי, וכתבו דהכא כיון דחייב לו ואתרמי ליה זוזי פורע לו תוך הזמן כי היכי דלא ליטרדן, אבל גבי שוכר שמא יפול ביתו של המשכיר ויצטרך שוכר לצאת ובב"מ דף ק"ב כתבו עוד דשמא יפול ביתו, ומדברי התוס' מוכח דמפרשים הא דשוכר אומר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי דהוא על שכר הבית שעוד לא דר בו, ולפי"ז פשוט לא דמי כלל להא דאין אדם פורע תוך זמנו דכבר נתחייב לשלם אלא שעוד לא הגיע הזמן, והתוס' בב"מ דף ס"ה בהא דאמר שם שכירות אינה משתלמת אלא לבסוף כתבו אפי' למ"ד דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מודה דאינה משתלמת אלא לבסוף, ומוכח דעכ"פ עוד לא נתחייב השוכר השכירות קודם שדר, ואף דודאי נקנה השכירות בכסף שטר וחזקה זהו על דין השכירות שאין כל אחד יכול לחזור בו, אבל חיוב ממון ודאי לא נתחייב עד שידור.
וראיתי בקונטרס הספיקות כלל ז' אות ה' שכתב דדין ישנה לשכירות מתוע"ס לא שייך אלא בפועל ולא בשכירות משום דנתחייב בכל השכירות משעת הקנין, והוכיח כן מד' הרשב"א בתשובה ותימה שלא הזכיר ד' התוס' שהבאנו ומד' הרשב"א שהביא אין ראיה אלא שבנו אינו יכול לפטור עצמו מחיוב שכירות של אביו דשכירות ליומא ממכר הוא וכבר נקנה לו הבית שיתחייב בשכירותו כשידור בו, ומה שמת השוכר זה אינו מגרע מחיוב קנינו כיון שהבית קיים, אבל אין ראיה מד' הרשב"א למה שדן בזה הקונה"ס בהא דחודש העיבור בב"מ דף ק"ב אם צריך לשלם בעד כל השנה לומר שכבר נתחייב בשכירות כל השנה.
אכן ד' התוס' אינם מיושבים דודאי פשטות ההלכה שבתוך הזמן אינו נאמן לומר פרעתי אפי' על הזמן שכבר דר, ובזה ליכא טעמא דשמא יפול ביתו או ביתו של משכיר דבשביל מה שכבר דר ודאי חייב, ובלא דברי התוס' יש לומר דלא דמי שוכר לחוב דבחוב אף שקבע זמן להלואתו כיון שעכשיו אינו צריך לההלואה עביד דפרע כי היכי דלא ליטרדן, אבל בשוכר כיון דמעיקר הדין אין שכירות משתלמת אלא לבסוף הוי כמו שעוד אין עליו חוב אף שבעיקר כבר נתחייב בשכירות אבל לא נתחייב אלא לשלם לבסוף, ומצאתי אח"כ שכן כתב הראב"ד בש"מ בב"ב וז"ל והא דפליגי אביי ורבא ואמרו עביד אינש דפרע בגו זימניה דוקא בהלואה בלחוד לפי שאריכות הזמן מדת חסד הוא וההלואה עצמה מדת חסד הוא ומש"ה כי מתרמי ליה זוזי בגו זימניה פרע ליה דכי מטי זימניה לא ליטרדיה, אבל בפדיון הבן ושכירות דבתוך הזמן ליכא עליו חיוב פרעון כלל דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף, ופדיון הבן ליכא עליו חיוב כלל עד דמטי זימניה אי אמרו פרענו בתוך הזמן אינם נאמנים עכ"ל הראב"ד ושמחתי שכיוונתי בזה לדבריו.
ועכשיו מיושב מה שעמדנו בזה לפי"מ שבארנו בשיטת הרמב"ם דהיכי שהלוה טוען שפרע בתוך הזמן קיי"ל כאביי ורבא דנאמן דלא קשה משוכר אומר נתתי דגם אביי ורבא לא פליגי על זה וכמש"כ הראב"ד, והנה הראב"ד בש"מ כתב גם על פדיון הבן אי אמרי פרענו וזה קשה דבמתני' תנן זה על מת האב דליכא כאן טענת פרענו והיכי דהאב חי וטוען שפדה בנו קודם הזמן שיחול הפדיון על אחר הזמן לא מצינו דאינו נאמן כיון דהוי ממון שאין לו תובעין. ולא מסתבר דאינו נאמן אצל ב"ד וב"ד יכופו אותו לפדות. ואולי אין כונת הראב"ד בזה לגבי פדה"ב אלא לגבי שוכר ומשום שוכר כתב ואמרי פרענו. ולגבי פדיון כונתו דהבן טוען שמא פדאני אבי. ולפי"ז יקשה במה שהביא הגמ' ראיה מפדיון לשוכר. דגבי פדיון טוען שמא ובשוכר טוען ברי לפי"מ שנאמר דהרמב"ם מחלק בין טענת ברי לטענת שמא. אכן כבר כתב המ"מ בפ"ז מהל' שכירות דהרמב"ם אינו גורס בגמ' כגירסתנו ואין הראי' מפדיון אלא מייתי ברייתא דתניא גבי שוכר גופיה דבתוך הזמן אינו נאמן.
והנה לפי שנתבאר מדברי הראב"ד דיש חילוק בין שוכר ומשכיר לחוב דאפי' אביי ורבא דאמרי עביד אינש דפרע בגו זימניה מודו בשוכר אומר נתתי דאינו נאמן משום דשכירות אינה משתלמת אלא בסוף. יש לומר דמסוגיא זו דשוכר אומר נתתי יש יסוד להרמב"ם דלא קיי"ל כר"ל גבי לוה שטוען פרעתי דאי כר"ל דבכל חוב אינו נאמן לומר פרעתי בתוך הזמן למה בעו מיניה דר' ינאי בשוכר אומר נתתי. ולא מיבעו להו הך בעיא בכל חוב אם יכול לטעון פרעתי תוך זמנו, וגם לפי"מ דמסיק דהבעיא הוא על יומא דמישלם זמנו הוי מצי נמי למיבעי כן בכל חוב. וגם ר' יוחנן פושט האבעיא משכיר בזמנו נשבע ונוטל. וכיון שכתב הראב"ד דאביי ורבא נמי מודו בשוכר ומשכיר. א"כ באמת מוכח דדוקא בשוכר ומשכיר מיבעי להו ביומא דמישלם זמנו. אבל בכל חוב נאמן לטעון שפרע אפי' תוך הזמן.
איברא דאינו מיושב לגירסת הרמב"ם דגורס דהגמ' מייתי ברייתא דתניא גבי שוכר ומשכיר גופא דאינו נאמן לטעון שפרע תוך הזמן כמש"כ הכ"מ דתיקשי מהך ברייתא לר"ל דמדתניא גבי שוכר מוכח דבחוב נאמן. אכן יש לומר דזה תליא אם בשכירות ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף או אינה אלא לבסוף, דלמ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף יש לומר להיפוך דאיכא רבותא בשוכר יותר מבכל מלוה. דבמלוה כבר יש החוב ורק שקבע זמן על הפרעון. אבל בשכירות כיון שאכתי לא נתחייב כלל בשכירות יש לומר דיותר נאמן לומר שפרע אפי' תוך זמנו כיון שלפי טענתו עוד לא בא לכלל חיוב ופרע קודם שנתחייב השכירות. ואף דבסי' ע"ה סעיף ט' גבי אינו יודע אם פרעתיך דחייב. כתב הש"ך דאפי' ספק פרעון קודם להלואה כגון שהי' להלוה פקדון אצל המלוה ונאבד בפשיעה והמלוה טוען שלא הי' שוה נ' והלוה טוען דאפשר הי' שוה ק' דאינו נפטר הלוה מספק לא דמי לכאן דכבר כתב שם הקצוה"ח דבזה אפי' אם גם המלוה אינו יודע לא נפטר הלוה. דהוי כמו שטוען הלוה שמא יש לי בידך דודאי לא נפטר בזה. ועיין מה שחלק עליו הנתיבות ובודאי דברי הקצוה"ח נכונים דכיון דעכשיו רוצה הלוה לעשות זה לספק פרעון. וכיון דעפ"י דין פטור הנפקד ממה שאינו ברור שהי' שוה הפקדון אינו יכול מספק לעשות זה לפרעון. אבל הכא גבי שכירות למ"ד אינה לשכירות אלא לבסוף. כיון דלפי טענתו דלהדיא פרע קודם שנתחייב בהשכירות יותר יש לומר דנאמן, ולכן אשמעינן דגם בזה אינו נאמן בתוך זמנו.
ועכשיו מיושב דלא תיקשי לר"ל מהך ברייתא דבקדושין דף ס"ג מוקי ר"ל דמתני' וברייתא פליגי והברייתא סברה דאינה לשכירות אלא לבסוף, וא"כ יש לומר דהך ברייתא דשוכר אמר נתתי סברה נמי דאינה לשכירות אלא לבסוף ואשמעינן אפי' בשוכר דאינו נאמן, וכל זה אפשר לאוקמי הברייתא לר"ל אבל להלכה דקיי"ל כמתני' דקדושין והכי סבר שם ר"ל דישנה לשכירות מתחלה ועד סוף, א"כ השכירות שכבר נתחייב דמי לחוב ורק דאיכא סברא להיפוך וכמש"כ הראב"ד דאפי' אביי ורבא מודו בשוכר דאינו נאמן, א"כ למה בעו מיניה מר' ינאי ביומא דמישלם זמנו בשוכר כיון דגם בלוה אינו נאמן בתוך זמנו, ומוכח דהך סוגיא לא סברא כר"ל אלא כאביי ורבא דגבי לוה שטוען פרעתי לא מהני החזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, ולכן לא שייך למיבעי ביומא דמישלם זמנו.
והנה לכאורה יש לנו עוד סתירה על יסוד שבארנו בדעת הרמב"ם דלגבי הלוה עצמו שטוען פרעתי לא מהני חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, דהא בפ"ג מהל' שכנים הל' ב' במה דתנן דסמך לו כותל אחר דחייב דהוא בחזקת שלא נתן. כתב הרמב"ם דנשבע חברו בנק"ח ונוטל כדין הנשבעין ונוטלין ובגמ' שם בעי לאוכוחי ממתני' דאין אדם פורע תוך זמנו. ודחי שאני התם דאמר מי יימר דמחייבי ליה רבנן ומזה הביא הטור שהרמ"ה חולק על הרמב"ם וסובר דנוטל בלא שבועה דהא מוכח בגמ' דהך סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן עדיף מהא דאין אדם פורע תוך זמנו דמשני דאפי' לאביי ורבא אינו נאמן, וכיון דבתוך זמנו אינו נשבע כ"ש דכאן אינו נשבע. ובדעת הרמב"ם כתב הלח"מ שם דהגמ' מדמי זה לזה רק לענין נאמנות ולא לענין שבועה. ולא ביאר כלל בטעמא דמילתא. וכתבתי שם דהגמ' מעיקרא לא נחת לסברא דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו דר"ל אמר דאינו נאמן מטעם ולואי שיפרע בזמנו. והיינו דכיון דאינו עומד ליפרע תוך זמנו אינו נאמן בטענת פרעתי ונשאר החוב בחזקתו. ואביי ורבא פליגי וסברי דעביד דפרע, וע"ז אמר בגמ' דמי יימר דמחייבו לי רבנן ודאי מהני דאינו עומד ליפרע. אבל למסקנא אמר בגמ' דבתוך זמנו איכא חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו. ובזה לא אמרינן דמי יימר דמחייבו לי רבנן הוי חזקה דלא פרע, דאפשר הוא ת"ח ויודע הדין רק דבסתמא אינו יודע והחוב עומד אצלנו בחזקתו ולכן גבי שבועה לא מהני, עכ"פ מוכח מכאן דאפי' הא דמי יימר דמחייבו לי רבנן מהני נגד טענת ברי שטוען שפרע א"כ כ"ש דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו מהני דאין הלוה נאמן שפרע.
ונראה דלפי מה דמוכח מדברי הרמב"ם כאן נפרש דאביי ורבא פליגי בעיקר מילתא וסברי דא"צ שיהי' עומד ליפרע דלא מסתבר שיחלוקו במציאות, ומה דאמרי עביד אינש דפרע בגו זימניה אין הכונה דהוא שכיח ועומד ליפרע. אלא שזה אפשר ובזה סגי דנאמן לטעון פרעתי, ובהא דאמר בגמ' דגבי כותל איכא טעמא דמי יימר דמחייבו לי רבנן זהו מטעם אחר דכבר כתבתי שם בעיקר טעמו של הרמב"ם שמצריך כאן שבועה דהא לא מצינו שבועה בנוטל אלא כמו בנשבע על המשכון לגבות, או כמו המכיר כליו וספריו ביד אחר שמזה למדו הגאונים דין נשבע על המשכון דבכל זה מה שגובה הוא משום שמוחזק בהחפץ ובא לגבות מה שחייב לו, אבל הכא כיון דאינו נאמן לטעון פרעתי למה צריך לישבע דהא במוציא שטר על חבירו וטוען פרעתי א"צ לישבע אא"כ אמר לו אישתבע דלא פרעתיך. וכתבתי דהבאור בזה דהתוס' כתבו שם דאיירי כגון דידעינן דקדים חד וארציה לחבריה והי' מסרהב. ומדסתם הרמב"ם מוכח דבסתמא כן הוא דכיון שאחד הביא אבנים ופועלים ועשה כותל הרי הכותל בחזקתו. ורק דכיון דסמך לו כותל אחר וכבר כתב שם המ"מ שהוא קונה הכותל אפי' אם בעל הכותל לא ירצה להקנות לו. דעל אופן זה בנה וכבר קנה ע"י הכותל שלמטה מד"א שהוא של שניהם שאם ירצה לשלם לו יהי' הכותל גם שלו. והוי סבר הגמ' דכיון דסמך לו כותל אחר וכבר נתחייב לשלם כבר נעשה הכותל שלו. ואנו דנין רק מתשלומין והוא טוען שכבר פרע. וע"ז אמר הגמ' דכיון דאיכא סברא דמי יימר דמחייבו לי רבנן אין הוכחה שכבר נתרצה לשלם וממילא עוד לא קנה הכותל והוא עומד בחזקת מי שבנה הכותל. אלא דעכשיו בשעת הד"ת שאנו מחייבין אותו ודאי כבר נעשה הכותל שלו והוא חייב לשלם לו דמים. ולכן מה שאינו נאמן לטעון פרעתי הוא משום שהכותל עומד בחזקת בעל הכותל. ונמצא דבא עכשיו לתבוע ממון ע"י דין מוחזק. דכיון שהוא מוחזק בהכותל לכן נאמן לתבוע דמי הכותל ולומר שעוד לא פרע. ולכן שפיר הצריך הרמב"ם שבועה דהוי כמו כל גובה שנוטל מדין מוחזק.
ולפי"ז עוד יותר מוסבר דהרמב"ם ע"כ סובר דמה שאינו נאמן לטעון פרעתי אינו משום דבעצם אינו נאמן על טענת הפרעון, דא"כ לא הי' שייך כאן שבועה. אלא שאינו נאמן משום שבעל הכותל הוא מוחזק. ולכן שפיר שמצריכו שבועה וכיון דליכא חזקה שלא פרע דאפשר יודע הדין. לכן לא דמי לתוך זמנו דאיכא חזקה שאין אדם פורע בתוך זמנו דרק בזה ליכא שבועה.