בע"ח גובה את השבח בין שהשביחו מחמת הוצאה בין ששבחו נכסים מאליהן. אלא שאם שבחו מאליהן גובה כל השבח, ואם השביחו מחמת הוצאה גובה חצי השבח, כיצד ראובן שהי' לו חוב על שמעון מאתים ומכר שמעון ללוי שדה במנה והוציא עליה לוי הוצאות והשביחה והרי היא שוה מאתים כשיבוא ראובן לטרוף מלוי טורף ממנה במאה וחמשים של חצי השבח, ואם השביחה מחמת עצמה כגון שהוקרה בדמים או עלו בה אילנות גובה את כולה.
כתב המ"מ דמש"כ רבינו דבשבחא דממילא טורף כל השבח כתב הרשב"א שאין הגאונים מודים בדבר זה אלא לעולם לא גבי בע"ח אלא חצי שבח ואפי' בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקנה עכ"ל. וכתב על זה הש"ך בסי' קט"ו סק"ה לבאר טעמו של הרמב"ם דדוקא בשבחא דמחמת הוצאה חשיב השבח דאקני כיון שלא הי' קודם. אבל שבחא דממילא מוכח בב"ב דף קכ"ד דהוי דקנה ולא דאקני דהא אין הבכור נוטל פי שנים בשבח משום דהוי ראוי ובשבחא דממילא נוטל דהוי מוחזק. וכונת הש"ך במה שכתב דהוי דקנה היינו דלא חשיב שבח דממילא כדבר אחר אלא כגוף השדה. וזהו דלא כמש"כ הרמב"ן דבע"ח אומר ארעאי אשבח דהרמב"ן סובר דמשום טענת ארעאי אשבח גם השבח היתר על ההוצאה נוטל הבע"ח כולו כדין שבחא דממילא. ומה דאמר בגמ' דנוטל חצי שבח זהו רק בשבח שכנגד ההוצאה. אבל שיטת הרמב"ם דבשבחא דמחמת הוצאה גם בשבח היתר על ההוצאה אינו נוטל אלא חצי שבח. ולדעת החכמים גדולים בשבח שכנגד הוצאה אינו נוטל הבע"ח כלל. ורק בשבח שיתר על ההוצאה נוטל חצי שבח. וזהו דמחלק הש"ך דדוקא בשבחא דממילא הוי השבח כגוף השדה ולא בשבחא דמחמת הוצאה. והוכיח מבכור דאמרינן דבשבחא דממילא כגון דיקלא ואלים נוטל הבכור פי שנים ולא הוי ראוי.
והנה לפי"ז כתב הש"ך דכיון דגבי בכור אמרינן דשלפופי והוי תמרי דאישתני לא הוי כשבחא דממילא ואין הבכור נוטל פי שנים. וקשה דאיך פסק כאן דבעלו בה אילנות נוטל הבע"ח כל השבח כמו בשבחא דממילא. ולזה כתב דבמקום ועלו בה אילנות צ"ל ועבו בה אילנות. ודבריו תמוהים דהא כתב הרמב"ם בהל' ב' כל הפירות שאכל הלוקח אינן נטרפין ממנו. אבל הפירות המחוברין לקרקע אע"פ שאינן צריכין לקרקע כענבים שהגיעו להבצר הרי בע"ח גובה מהן כמו שגובה מן השבח עכ"ל. והרי ענבים שהגיעו להבצר זהו שלפופי והוי תמרי. וכתב להדיא שגובה מהן כמו שגובה מן השבח. ומוכח דכונתו שהגיעו להבצר אצל הלוקח וכמו בשבחא דממילא דגובה כולו. איברא דהש"ך בעצמו חולק על הרמב"ם בזה בס"ק י"ח. אבל רק על מה דסובר דאפי' כשאינם צריכים לקרקע גובה מהם ומשום דסובר דגם בזה אמרינן כל העומד לתלוש כתלוש דמי אבל עכ"פ דין פירות כדין שבח.
ובבאור שיטת הרמב"ם בדין שבח לגבי בכור ולגבי בע"ח צריך לבאר עיקר החילוק בין שבחא דממילא ובין שבחא דבידים או מחמת הוצאה. ואף שבארתי ענין זה בפ"ז מהל' נז"מ הל' י"ב מ"מ כיון שכאן הוא במקומו אכפול הדברים ויתבאר ביותר. ומקודם נבאר מה דאמר הגמ' גבי בכור כי פליגי בחפורה והוה שובלי שלופפי והוי תמרי מר סבר שבחא דממילא ומר סבר אשתני ופירשב"ם אשתני העשב להיות חטין והפרחים להיות תמרים דהוי דבר אחר ושם אחר. ובדף קכ"ו דאמר רב אסי בכור שמיחה מיחה. אמר רבה מסתבר טעמיה דרב אסי בענבים ובצרום אבל דרכום לא ורב יוסף אמר אפי' דרכום. ופריך דרכום מעיקרא עינבי השתא חמרא ומשני ליתן לו היזק ענביו ופירשב"ם אבל דרכום ע"מ לזכות הן בשבח דריכה לא שקיל בכור פי שנים כדתנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזילה. ומלבד מה שהקשו בתוס' שם על פירושו קשה דכיון דמפרש דדוקא כשדרכום בפי' ע"מ שיזכו הם בשבח. א"כ הו"ל להגמ' לפרש כן דהא מעיקר דינא שייך גם כשבצרום בסתם ודרכום בסתם דגם בזה צריך להך חידושא דבכור שמיחה מיחה דכל זמן שלא מיחה אינו נוטל בשבח. ואם מיחה נוטל בשבח וא"כ אם אמר אבל דרכום לא, משמע דאפי' דרכום בסתם, אכן הר"י מיגש מפרש דאין הטעם משום דין שינוי דגזילה דלא מיירי כאן בשדרכום דרך גזילה, אלא דכל זמן שלא חלקו הנכסים יכולים להשביח הנכסים בסתם, ובזה הוי הדין דאין הבכור נוטל בשבח, ובזה אמר דאם בצרום מהני מחאתו שיטול בשבח, אבל דרכום דהוי שינוי לא מהני מחאתו ואין זה משום דין קנין שינוי דגזילה, אבל אכתי צריך ביאור מה מהני בזה שינוי.
והנראה בזה עפ"י מה דנבאר עיקר דינא דשינוי והנה בתמורה דף ד' אמר הגמ' בפלוגתא דאביי ורבא אי עביד מהני או לא מהני, והרי גזילה דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזילה ומשני שאני גזילה דכתיב והשיב את הגזילה אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, ובסוף הסוגיא אמר דאביי ורבא פליגי בשינוי קונה ופירש"י דלמ"ד אי עביד מהני קונה בלאו טעמא דאשר גזל והיינו מהא דילפינן בב"ק מקרא דהם ולא שינוייהם, וכבר הקשה בזה הנתיבות בסי' שס"א דמה שייך דין שינוי קונה לדין אי עביד לא מהני דהא שינוי דממילא נמי קונה, וכבר כתבו התוס' שם בתמורה דהיכי דמהני ממילא לא שייך לאי עביד לא מהני כמו בצורם אוזן בכור, וכתב הנתיבות דכונת הגמ' לענין שינוי החוזר לברייתו דבזה צריך דוקא שינוי דבידים, וקשה דמשמע דבתמורה איירי בדין קנין מדאורייתא ושינוי החוזר אינו קונה אלא מדרבנן משום תקנת השבים, ואף דהתוס' בב"ק דף ס"ה כתבו דלרבה קונה שינוי החוזר מדאורייתא ורק ר' יוחנן סבר דהא מדרבנן מ"מ קשה להכניס זה בפלוגתא ועוד דהגמ' אמר סתם בשינוי קונה, ומעיקרא פריך מהגוזל עצים ועשאן כלים.
לכן נראה כמש"כ המשובב נתיבות בסי' ל"ד דמה דתלי הגמ' דין שינוי בדין אעל"מ היינו בעיקר הגזילה אי מהני או לא מהני, דאם הגזילה לא הוי מהני לא היתה מועלת לענין זה שיקנה הגזלן הגזילה כשנשתנה, אבל עוד צריך ביאור לאיזה ענין מועלת הגזילה ומאיזה טעם יקנה הגזלן בהגזילה שום זכותים, ובס' עונג יו"ט כתב דאי לאו קרא דוהשיב את הגזילה הי' הגזלן קונה הגזילה לגמרי. ולכן מהני שינוי דנפטר מהשבה. אבל לא מסתבר כלל דמאיזה טעם יקנה גזלן הגזילה דהא במכירה צריך דעת מקנה. וכן ידוע דברי היראים דאפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ אינו שלו. ונראה דמה דמהני גזילה הוא שתהי' הגזילה ברשותו של הגזלן. והיינו דמה דאמרינן דהנגזל והגזלן אין יכולים להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו אין הכונה רק דאינו ברשותו של הנגזל. אלא דהגזילה נכנסה ברשותו של הגזלן דאף דודאי לא הועילה הגזילה שתהי' שלו אבל לזה הועילה שתהי' ברשותו. ולכן מהני מסברא שינוי דכיון דילפינן מקרא דהן ולא שינוייהם דשינוי עושה כאלו הוא דבר אחר. ולכן כשנשתנה ברשות הגזלן נעשה של הגזלן דברשותו נשתנה. וזהו טעמא דכתבו התוס' בב"ק דף ס"ט דאפשר דאפי' אין הגזילה ברשות הגזלן קונה ביאוש והיינו משום שכבר נעשה ברשותו.
ועכשיו נוכל לבאר החילוק בין שבחא דממילא ובין שבחא דבידים או מחמת הוצאה דדין שבח הא מיירי באופן שלא נעשה שינוי גמור דבשינוי גמור כמו טלה ונעשה איל אפי' נעשה ממילא קונה הגזלן לגמרי. ושבח הוא שלא נעשה שינוי כמו כחושה ונתפטמה. בזה יש חילוק דשבחא דבידים או מחמת הוצאה כיון שנעשה ע"י הגזלן לא הוי של הנגזל. דכיון שאין הגזילה ברשותו אין לו זכות במה שנתוסף בהגזילה ע"י הגזלן. וכמו דחזינן בתוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה אם עבדים נגזלים אינו נותן שכר. וכן בתוקף ספינתו אם נחת אדעתא דגזלנותא. וחזינן דאף דהגזילה הוא של הבעלים מ"מ אינו נותן שכר שימוש. ואף דלא שייך כאן דינא דאשר גזל דהא לא נשתנה הגזילה ואמאי לא ישלם השכר כמו בנשתמש בשל הבעלים אם לא נתכוין לגזול. ומוכח דאף דהגזילה היא של הבעלים אבל כיון שאינה עומדת ברשות הבעלים. לכן מה שנשתמש בה הגזלן ועשה שבח בידים אינו שייך לבעלים. וה"נ בשבח שהשביחה הגזילה ע"י הגזלן אינו זוכה בה הנגזל. כיון שהגזילה אינה ברשותו. אבל שבחא דממילא כמו בהמה שנתגדלה מאיליה היא של הנגזל מעיקר הדין. ורק אם השביחה אחר יאוש השבח לגזלן משום תקנת השבים.
ובזה מבואר גם החילוק בין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הלוקח לגבי גביית בע"ח דבשבחא דממילא אף שהקרקע אינה שלו דקיי"ל בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה. מ"מ הדין שעבוד שיש להבע"ח על הקרקע. כשהושבחה אומר הבע"ח ארעאי אשבח כמש"כ הרמב"ן דהקרקע שיש לי שעבוד עליה היא הושבחה. אבל כשהשביח הלוקח אף דגבי גזלן לא שייך זה בקרקע דקרקע אינה נגזלת. אבל בבע"ח שייך לחלק כן גם בקרקע דטענת ארעאי אשבח הוא רק בגדר שלו. אבל בגדר ברשותו ודאי הקרקע עומדת ברשות הלוקח. לכן לא שייך השבח שהשביח הלוקח להבע"ח שיגבה ממנה מכח שעבודו. ומה שגובה בע"ח גם מהשבח שהשביח הלוקח זהו רק משום שכך כותב לו מוכר ללוקח והוי כמו שהשביח הלוקח על דעת זה שיהיה השבח שייך לשעבוד השדה שיגבו הבע"ח של המוכר מהשבח. ולכן הוי כמו דאיקני דמשתעבד להבע"ח ולהלוקח בשוה.
והנה גבי בכור יש ג"כ חילוק בין שבחא דממילא לשבחא דבידים דבשבח שהושבחו הנכסים מאיליהם נוטל הבכור פי שנים ובשבח שהשביחו היתומים אינו נוטל פי שנים, והטעם בזה דהנה קיי"ל יש לבכור קודם חלוקה ואמרינן דמתנה קרייה רחמנא. מה מתנה עד דמטא לידיה אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה. וע"כ דהא דאמרינן יש לבכור קודם חלוקה היינו דיש לו דין ליטול חלק בכורה ויכול למכור זכותו לאחרים אבל מ"מ כל זמן שלא לקח החלק בכורה אינו עומד ברשותו, ולכן לענין שבח דממילא נוטל הבכור דזכותו הושבח. אבל בשבח דמחמת הוצאה כיון שהנכסים עומדים קודם חלוקה ברשות היורשים לכן שייך השבח להיורשים.
אלא שאנו צריכין להוסיף דמה דדמי בכור לגזלן ובע"ח הוא רק בהחילוק שבין שבחא דממילא לשבחא דמחמת הוצאה. אבל לגבי פירות חלוק דין בע"ח מדין בכור דגבי בכור כיון דכתיב בכל אשר ימצא לו ובעינן שיהי' הנכסים שנוטל הבכור פי שנים מצויין להאב, ולכן אף דשבח דממילא נוטל משום דהוי כגוף הנכסים כיון שהושבחו מעצמן. אבל פירות כיון שנשתנו לא חשיב אשר ימצא לו, כיון שאינם אלו הנכסים שהניח האב, ולכן לא מהני בזה הזכות דיש לבכור קודם חלוקה, ולכן זהו החילוק בין בכור לבע"ח דבע"ח נוטל פירות ובכור אינו נוטל פי שנים בפירות, ומיושבים דברי הרמב"ם במה שכתב ועלו בה אילנות.
הורו חכמים גדולים ואמרו לא יהא הלוקח רע כחו מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות ושמין לו וידו על התחתונה, לפיכך אם השביח מאה והוציא חמשים נוטל כל ההוצאה וחצי השבח היתר על ההוצאה, והחצי עם הקרן טורף בע"ח, ודברים של טעם הם וכך ראוי לדון.
הורו חכמים גדולים וכו' הרי"ף כתב על שיטת הגאונים וז"ל ואנן מסתברא לן דלא דמי לוקח ליורד לשדה חבירו שלא ברשות, דיורד אדעתא דשקיל ממרא דארעא הוא דמשבח בגופיה ובממוניה, אבל לוקח כי מפיק ממוניה, או משבח בידיה לאו אדעתא דשקיל לה מבע"ח הוא דעבד הכי אלא אדעתא דאי מפיק לה בע"ח מיניה הדר עליה דמוכר ושקיל מיניה כוליה ממוניה בין קרנא בין הוצאה בין שבחא דאתי ממילא עכ"ל, וביאר עוד הא דאמר רבא תדע שכך כותב לו, ובדעת הגאונים נראה לומר דמה דמהני הא דשכך כותב לו לומר שהשביח הלוקח על דעת לגבות מהמוכר זהו רק לדין השבח דכיון דעיקר השבח הוא בקרקע המוכר, ואם לא היה הלוקח משביחה והושבחה מאליה היה הבע"ח גובה בלא טעמא דשכך כותב לו, וכמו שכתב הרמב"ם, וכיון דמה דצריך להיות השבח של הלוקח הוא רק בשביל שהשביח אמרינן דדוקא היכי שהשביח אדעתא דידיה שיהי' השבח שלו כשיגבה הבע"ח, אבל כיון שכתב לו המוכר הלוה שישלם לו הוא בעד השבח השביח הלוקח על דעת זה שיהי' השבח שייך לשעבוד השדה ושיגבה ממנה הבע"ח, ומ"מ הוי כמו דאיקני כיון דעכ"פ לא הוי שבחא דממילא ולא הוי השבח כמו עצם הקרקע, אבל כל זה הוא בדין השבח שבא ע"י הלוקח, אבל ההוצאה שהוציא הלוקח ממונו בזה לא מהני הא דשכך כותב לו שהשביח על דעת זה, דכיון דעכ"פ מונח בהקרקע ממונו של הלוקח, אם באנו לומר שהקנה ממונו להמוכר שיגבה הבע"ח מממונו הי' צריך בזה הקנאה מיוחדת, וגם יש מקום עיון בזה במה יקנה המוכר את ממונו, דבשלמא השבח אמרינן דכיון שיש שעבוד על הקרקע השביח הלוקח על דעת זה שיהי' זכות השבח שייך לדין השעבוד, וכיון דלא ניחא ליה שיקנה הוא את השבח לבד ושלא יכנס בכלל השעבוד מהני סילוקו שיהי' שייך השבח להשעבוד, ולכן מהני שיגבה הבע"ח מהשבח והוי לענין זה כמו יורד שלא ברשות דאין לו בשבח, ומ"מ הוי דאיקני כמו שכתבנו, אבל ממון של עצמו במה יקנה המוכר.
ואחר שבארנו כל זה נוכל לומר דגם הרי"ף הי' מודה למה שכתבנו בדעת הגאונים, ומה דסובר דאין הלוקח נוטל ההוצאה דלא דמי ליורד. הוא מטעמא אחרינא דבב"ק דף ק"א איתא איבעיא להו יש שבח סימנים על גבי צמר, או אין שבח סימנים ע"ג צמר. ושו"ט בגמ' למאי נ"מ ובסוף הסוגיא אמר רבינא כגון דצמר דחד וסמנין דחד וקאתי קוף וצבעיה לההוא צמר בהנך סמנין יש שבח סמנין ע"ג צמר דאמר ליה הב לי סמנאי דגבך נינהו או דילמא אין שבח סמנין ע"ג צמר ואמר ליה לית לך גבאי ולא כלום, והקשו בתוס' הרי נהנה שצמרו מעולה בדמים יותר וישלם מה שנהנה כמו אכלה מתוך הרחבה, וכתבו דהנאה דהכא אין באה ע"י מעשיו ולא ע"י מעשה בהמתו, ומבואר מד' התוס' דהיכי שהנכסים שלו הושבחו שלא ע"י מעשיו בממון של אחרים פטור, אלא דצריך להוסיף דזה דוקא בהושבחו ממילא ע"י ממון אחרים או ע"י קוף כבעיא דרבינא, אבל ביורד לשדה חבירו והשביחה אפי' שלא ברשות דאף שלא הוי ניחא ליה מ"מ כיון שזה הכניס בידים ממונו והשביח שדהו חייב לשלם לו ההוצאה, ולכן הכא שהנכסים שמשועבדים לבע"ח הושבחו בממון הלוקח שלא ע"י מעשה הבע"ח פטור, ולא דמי ליורד לשדה חבירו שלא ברשות והשביחם דנוטל ההוצאה זהו משום דירד ליטול לעצמו, אבל הכא שלא ירד ע"מ ליטול לעצמו גם ההוצאה אינו נוטל, וזהו טעמו של הרי"ף דמהני מה שהשביח רק ע"מ ליטול מהמוכר דגם ההוצאה אינו נוטל.
ועכשיו יש לבאר דהרי"ף והרמב"ם הולכים לשיטתם דהרי"ף בב"ק הביא בעיא דרבינא, והרמב"ם בפ"ג מהל' גזילה הל' י' הביא רק בעיא קמייתא ולא בעיא דרבינא, ומוכח דסובר דקיי"ל כסתמא דגמ' ולא כאוקימתא דרבינא, וממילא יש לומר דאינו סובר דאינו צריך לשלם מה שנהנה שצמרו מעולה בדמים, וה"נ גבי יורד אף שלא השביח על דעת שיטול לעצמו השבח מ"מ כיון שממונו של הלוקח מונח בשבח השדה צריך הבע"ח ליתן לו ההוצאה, וכן יסברו הגאונים ולכן פסק הרמב"ם כהגאונים ולא כהרי"ף וכשיטתו.