כל נפש חי' שהיא ברשותו של אדם שהזיקה, הבעלים חייבים שהרי ממונם הזיק שנאמר כי יגוף שור איש את שור רעהו וכו'.
מה שתפס הרמב"ם בלשונו שהוא ברשותו של אדם ולא כתב כל נפש חיה של אדם, נראה דכונתו משום דלאו דוקא אם הבהמה שלו אלא דגם אם הבהמה ברשותו חייב בנזקי' וזהו טעם חיוב השומר דנכנס תחת הבעלים כיון דהבהמה קימא ברשותו דאף דלא יצאה מרשות הבעלים והבעלים יכולין להקדישה, מ"מ נקרא ג"כ שהוא ברשות השומר והשומר כבעלים דידו כיד הבעלים ויכול לתבוע בלא הרשאה והודאה בפני השומר כבפני הבעלים כמפורש בב"ק דף ק"ח ובתוס' ע"ש, וזהו טעמו של הרמב"ם דסובר בפ"ד הל' י' דשומר שקבל עליו שמירת הבהמה בסתמא חייב בנזקין והראב"ד חולק שם ומצריך קבלה מפורשת לענין נזקין, והיינו טעמא דשיטת הרמב"ם דכיון שהשור ברשותו דהא קבל שמירתו ממילא חייב בנזקין מהתורה ואין צורך בקבלתו, אלא דאם התנה בפירוש שאינו מקבל עליו שמירת נזקיו אז הוי כמו שהתנה דלגבי זה אין הבהמה עומדת ברשותו כלל והיא ברשות הבעלים לגמרי לגבי נזקיה, ואף דהרמב"ם סיים בדבריו שהרי ממונם הזיק ע"כ לא בא לומר דבעינן דווקא ממון שלו דהא עכ"פ בודאי גם השומר שאינו ממונו חייב בנזקין אלא בא לומר דדיני נזקין אינו דוקא בהזיק בגופו אלא דגם אם הזיק בממונו חייב, וממונו נקרא מי שהוא בעלים על המזיק בין שהוא שלו בין שהוא ברשותו אף שאינו שלו ולכן התחיל בדבריו כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם וכמש"כ:
ב)
אכן צריך לבאר מנ"ל יסוד זה הדין דשומר הוי כבעלים לענין נזקין דהא בקרא כתוב כי יגוף שור איש דמשמע שור של איש חייבים הבעלים ומנלן דגם שומר שאין השור שלו רק עומד ברשותו יתחייב בנזקי השור, אכן באמת הוא מבואר במכילתא פ' משפטים סי' ק"ו וסי' קכ"ו על הפסוקים ולא ישמרנו דכתוב גבי נגיחת שור לאדם וגבי נגיחת שור לשור ומתרוייהו דריש במכילתא ולא ישמרנו להביא שומר חנם כו' והנה הגאון בעל התורה והמצוה פירש דמה דדריש להביא ש"ח היינו דאף אם מסרו לש"ח חייב דאף דמועד סגי לי' בשמירה פחותה זהו דוקא בשמרו בעצמו שמירה פחותה ורצה מזה להביא סמך להגירסא הישנה בפ"ד הל' ד' דגם בשמרו השומרים שמירה מעולה הבעלים חייבים אכן לדעתי אין הכונה כן במכילתא דודאי אם שמרוהו השומרים שמירה מעולה הבעלים פטורים וגם בשמרוהו שמירה פחותה פטורים במועד, ולא עוד אלא אפילו לא שמרוהו כלל הבעלים פטורים גבי מועד כיון דמסרוהו לשומר והכי מוכח להדיא מסוגיא דהכונס כמו שנבאר שם לקמן בפ"ד הל' ד' רק בתם משלם מגופו, והשומר חייב לבעלים והכונה במכילתא הוא כמו דאיתא בגמ' להביא ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר דנכנסו תחת הבעלים ולזה יליף במכילתא מהקרא דולא ישמרנו דכיון דהחיוב בא מחמת שלא שמרו א"כ כשמסר לשומר והשמירה מוטלת עליו ממילא חייב השומר בנזקיה, ועיקר דרשא דמכילתא להביא ש"ח אין הכונה לחייב הבעלים אלא לחייב השומר וממילא פטורים הבעלים:
ג)
ובזה מבואר הגמ' בהכונס גבי הוציאוה ליסטים פשיטא כיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי ועיין שם בתוס' שהקשו דמהיכי פשיטא להגמ' דגזלן חייב בנזקי הבהמה דהא לא דמי לשומר דמצינו הרבה דברים שהשומר חייב וגזלן פטור והנה אם נימא דחיוב השומר בנזקין הוא בשביל שנכנס תחת הבעלים וקבל עליו חיובי הבעלים הקשו התוס' שפיר דהא גזלן לא קבל עליו חיובי הבעלים ולא נתחייב בשמירת הבהמה ומשום זה פטור בכחשא דהדרא אבל לפימש"כ דחיוב השומר בנזקין הוא בשביל שהבהמה עומדת ברשותו ונעשה לענין נזקין כבעלים על הבהמה, א"כ גזלן ודאי קיימא ברשותו דבשביל זה קונה ביאוש ושינוי ועדיף לענין זה משומר א"כ ודאי חייב בנזקין, נמצא דאף דמרבינן שומרים מולא ישמרנו אעפ"כ לא נאמר דחיוב השומר בנזקין הוא מצד חיוב שמירתו להבעלים אלא בשביל שהבהמה ברשותו לענין נזקין ולכן גם גזלן חייב בנזקי הבהמה, אמנם מה שכתבנו מבואר בתוס' בתירוצם השני אלא שבארנו הדברים:
ד)
ובזה שבארנו יבואר לנו ד' הירושלמי בריש הכונס על הוציאוה ליסטים א"ר הושעיא כשהוציאוה לגוזלה אבל הוציאוה לאבדה הליסטים פטורים, והובא בתוס' וקשה מהא דהזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור דוקא בדאדיי אדויי אבל שקלי' בידו מגזל גזלי' השבה בעי מיעבד וליכא למימר דהתם כיון שנטל בידו אינו מוכח שהוא לאבד דא"כ ה"נ מי מוכיח שהוא לאבד אלא ע"כ כיון שאנו רואין שאינם נוטלים לעצמם ומוציאים אותה להפקר זהו לאבד, וכן ה"נ כשנוטל וזורק תיכף מוכח שהוא לאבד וגיסי הגאון בספר לבוש מרדכי חילק בזה בין יד ממש למשיכה והגבהה שלא בידו דמשיכה והגבהה שלא בידו אינו קנין כלל אלא כשמכוין לקנות וגבי גזילה בענין בידו או ברשותו וכל הקנינים כמו משיכה והגבהה כשמכוין לקנות הוי בזה הכנסה לרשותו ונקרא גזלן ובלא כונה לקנין לא הכניס לרשותו ולא נעשה גזלן, והביא ראי' ממנסך דאמרינן בגיטין מדאגבהה קני' אף שהגביה על מנת לנסך שזהו לאבד ורק בשביל שנטל בידו נעשה גזלן גם בלאבד, וראי' שהביא ממנסך יש לומר דאינה ראי' משום דמה שהגביה על מנת לנסך לא נקרא הוציא לאבד, דכיון שעשה רצונו בממון אחרים שרצה לנסך וניסך זה גזלן מיקרי ורצונו ותכליתו בהגזילה הוא הניסוך.
והנה יש לעיין בדין הגבהה בידו אם כשמגביה בידו דבר גדול שאינו נכנס בידו אי מיקרי דין יד או מקרי דין הגבהה דמלשון התוס' בב"ק דכ"ט ע"ב שכתבו א"נ כשמגביה בידו דכיון שהוא בידו קני בפחות מג' משמע דאין חילוק אם מקבל דבר בידו ממש או מגביה דבר בידו אף שאינו מונח הדבר בידו, אכן הנתיבות בספרו תורת גיטין בחדושיו לאה"ע סי' קל"ט כתב דהיכי שאינו כולו בידו לא מהני מדין יד כמו דלא מהני בדין חצר היכי שאינו כולו בחצרו וכן כתב הגרעק"א ז"ל בתשובות סי' רכ"ב מביאו הפ"ת שם ומפרש כן דברי הירושלמי, ואם היינו אומרים כן נוכל לפרש דגבי מנסך דקאמר כיון דאגבהה קניה דלא הוי אלא הגבהה ולא יד ממש משום דהחבית אינו בידו ממש רק שהוא מגביה בידו ומ"מ נעשה גזלן משום דלא מיקרי לאבד וכמש"כ למעלה, ובזה הי' ניחא דברי היש"ש שכ' בפ' ב' דב"ק סי' כ"ד וז"ל ובשם מהרי"ח נמצא כתוב שאם זה המושיט הגביה המאכל אפי' היא יכולה לאכול בלא הושטה מ"מ המושיט חייב אם בר תשלומין הוא ולא נהירא דהא לא נתכוין לזכות בו ולא שייך דין הגבהה אלא במתכוין לגוזלה ולקנות לעצמו עכ"ל היש"ש ודבריו צריך עיון מהא דב"ק דשקליה בידו מגזל גזלי', אכן לפי דברי גיסי זצ"ל לפי"מ דנימא דלא כדבריו במקצת דהיכי שאינו בידו רק מגביה בידו וכמו גבי מנסך יהי' בזה רק דין הגבהה וצריך שיהי' נתכוין לזכות בו ורק דמנסך מיקרי מתכוין לזכות כנ"ל יהי' א"ש דברי היש"ש.
אכן מהא דאמרינן בסנהדרין דף ע"ב דהברייתא דהגונב כיס בשבת דהי' מגרר ויוצא פטור שאיסור שבת ואיסור גנבה באין כאחד מיירי דשדינהו בנהרא ובפשוטה משמע דבחד מעשה מיירי וכן משמע מלשון הרמב"ם שכ' או שגנב כיס בשבת שהי' מגררו עד שהוציא מרשות הבעלים שהוא רה"י לרה"ר ואבדו שם וא"כ מוכח דאפילו לאבד נעשה גזלן ואף דא"א דמיירי בחד מעשה ממש דא"כ פטור משום שבת דהא נהר לא הוי רה"ר וע"כ הי' הנחה בינתים מ"מ הא אפשר שנראה להדיא שדעתו הי' גם מתחלה לאבדו ולהשליכו בנהר רק שעמד לפוש בינתים ועשה הנחה וא"כ באופן זה היה צריך להיות פטור משום גנבה כיון שלקח לאבד, דהא הכא מיירי שהקנין הי' ע"י משיכה ולא ע"י ידו דהא בכתובות דף ל' פליגי בהא אם מהני אפקי' לרה"ר וא"כ מוכח דגם בדרך משיכה מהני גזילה אפי' לאבד להתחייב באונסין בתורת גזלן:
ה)
ולכן נראה לי דמה דקאמר הירושלמי דדוקא בהוציאוה לגוזלה אבל הוציאוה לאבדה פטורים היינו דוקא לענין חיובי נזקין דכיון דכל עיקר חיובי נזקין שיש על הגזלן הוא משום שהבהמה קיימא ברשותו ובזה נוכל שפיר לומר דמתי קיימא הגזלה ברשות הגזלן לענין שיקנה אח"כ ביאוש למ"ד יאוש קונה או שיקנה בשינוי דוקא במתכוין לגזול ולקנות דבזה ידעינן מאשר גזל דמהני קנין גזלה לענין הכנסת רשות כמו שהארכתי במקו"א אבל היכי שאינו מכוין כלל לקנות רק שהוציא מרשות הבעלים לאבדה איברא דחיוב גזלה יש עליו אף שלא נתכוין לקנות דעכ"פ גזל מרשות בעלים והתורה חייבה את הגזלן בהשבה בין נתכוין לקנות בין לא נתכוין אבל לענין זכיות שיש בדין גזלה לענין הכנסת רשות שפיר יש לחלק דאם לא כיון להכניסה לרשותו לא קנה את הגזלה לענין זה שיקנה ביאוש או בשינוי ואף דילפינן דין שינוי מאשר גזל ואנן אמרינן דחיוב השבת גזילה מוטל עליו גם בלא נתכוין לקנות, מ"מ נוכל לומר דזכות שיש בגזלה אין לגזלן כיון שלא גזל לעצמו, וממילא נוכל לומר כיון דמה דחייב הגזלן בחיובי נזקין הוא רק סברא משום דקיימא ברשותי' וא"כ כיון דבהוציאוה לאבד לא קיימא הבהמה ברשותו לא נתחייב בזה גם חיובי נזקין, ולפי דברינו יהי' דלא כהיש"ש שכתב שגם לענין חיובי גזלה יהי' פטור בהוציאוה לאבדה, ויהיו נכונים דברי המהרי"ח שהביא היש"ש דהמושיט חייב אף שהגבי' לאבד וכמו דאמרינן בהגוזל דשקליה בידי' מגזל גזליה אף שלקח לאבד וכנ"ל אח"כ ראיתי דכל דברינו מבוארים בש"ך בסי' שצ"ו סק' א' וז"ל כדי לאבדה פטורים על הנזק אבל לא על הבהמה עצמה אעפ"י שלא הי' דעתם אלא לאבדה וכדלעיל סי' שפ"ו גבי זורק מטבע לים הגדול ואפשר דבהכישה אפי' לאבדה ונאבדה פטור וצ"ע עכ"ל ומ"מ נתבאר בארוכה דבריו הקצרים:
ו)
והנה נתבאר בזה שיטת הרמב"ם דס"ל דשומר לא צריך קבלה בפירוש להתחייב בשמירת נזקין ובסברת הראב"ד דס"ל דצריך קבלה בפירוש הי' אפשר לומר לכאורה דלא ס"ל כלל הך כללא דכל מי שמזיק ברשות חייב בנזקין אלא דס"ל דאין חיוב נזקין אלא על מי שהמזיק שלו, ולזה ס"ל דלא נתחייב בשמירת נזקין אלא כשקבל עליו בפירוש דאז הוא חייב מצד קבלת השמירה לענין זה, אלא דלפי"ז יקשה למה גזלן חייב בנזקי הגזילה כדפשיטא לי' להש"ס בפ' הכונס דקמקשי פשיטא כיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי כיון דנימא דס"ל להראב"ד דאין חיוב נזקין אלא על הבעלים והגזלן הא אינו בעלים גם לא קבל עליו שמירה, וצ"ל דבאמת גם הראב"ד אית לי' האי כללא דכל מי שהמזיק ברשותו חייב בנזקין אף שאינו שלו ומשו"ה גזלן חייב בנזקין דהגזילה ברשותו לענין שקונה אותה ביאוש ושינוי כנ"ל, אלא דס"ל להראב"ד דהדבר הנפקד אינו נקרא שהוא ברשותו של השומר דהא דאינו צריך הרשאה והודאה בפניו כהודה בפני הבעלים היינו משום דהוא כשליח של הבעלים, אלא דעכ"פ לפי"ז אין לנו מקור לזה דמה שהוא ברשותו כמו גזלן חייב בנזקין דלדעת הרמב"ם כתבנו דילפינן זה משומר ולכן לדעת הראב"ד על כרחנו נאמר דהוא מסברא אף דיקשה מהיכי פשיטא כ"כ לגמ' דמקשה פשיטא כיון דאפקוה וכו' וסובר הראב"ד כסברת התוס' בתירוצם הראשון ע"ש והרמב"ם סובר כתי' הב' וכמש"כ, עכ"פ הראב"ד ע"כ ג"כ יודה דסגי בזה שהוא ברשותו להתחייב בנזקין דאי לא"ה אין ביאור למה יתחייב גזלן בנזקין, והך כללא דכל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם הוא גם לדעת הראב"ד אלא דסובר דשומר לא נקרא הפקדון ברשותו:
ז)
ונראה דבעיקר דינא אם הדבר הנפקד נקרא ברשותו של השומר ויש לו דין בעלות עליו מחולקים הרמב"ם והראב"ד בעוד שני מקומות חדא במה שכתב הרמב"ם בפ"ד מהל' זכי' ומתנה הל' י"ג. וז"ל מקבל מתנה שטען ואמר זו שתחת ידי אינה מתנה בידי אלא שומר אני עליה וכיוצא בו, או שאמר בטילה היתה מתחלתה לפי שלא קבלתיה או בעל כרחי באונס או בטעות וכיוצא בדברים אלו דבריו קיימין ונשבע ע"ז שבועת היסת ותחזור לבעליה. וכ' ע"ז הראב"ד, א"א רעיון רוח ונשבע שבועת היסת, ועיין במ"מ שכ' וז"ל ובאמת לא הבנתי מה ענין שבוע' בכאן ואפשר אם תבעוהו בעלי חוב ואמרו לו אתה מערים בזה כדי להפקיעו מתחת ידינו נשבע ע"ז היסת וצ"ע עכ"ל, אכן צריך לבאר דברי הראב"ד דודאי פשיטא דהוא לענין להפקיע מבע"ח וכן פי' רש"י ר"פ השולח, וזה לא נעלם גם מהראב"ד והשגתו נראה לבאר בהקדם דברי הרשב"א ריש פ' השולח שכתב וז"ל וא"ת ומאי שנא מהא דאמרינן בכתובות האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ואסיקנא דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים דהתם הוא דשטרא כיון דמקויים ונפיק מתותי' ידי' בחזקתיה קאי ומסתמא דידי' הוא ולחוב לאחרים הוא דקא מודה דשטר אמנה הוא ואינו נאמן הא למה הדבר דומה לאומר בשדה המוחזקת בידו אינה שלי במקום שחב לאחרים דלא כל הימנו לאבד זכותו של אחרים, אבל במקבל מתנה דלאו דידיה הוא ומכח זכייתו הוא דבעי מלוה לטרפו נאמן הוא לומר לא קבלתיו בתורת זכיי' ואינהו דקאמרי דבתורת מתנה ושנתכוין לזכות בו כשקבלו צריכין להביא ראי' עכ"ד, הרי לנו מדברי הרשב"א שאעפ"י שבכל מקום אינו נאמן בהודאה במקום שחב לאחרים מ"מ הכא נאמן כיון שעדיין לא הוחזק הדבר בחזקתו, וס"ל להראב"ד דהיינו מדין עדות ואעפ"י שהוא עד אחד מ"מ הכא נאמן כמו שכ' הר"ן בפ' גיד הנשה וז"ל והוא הדין דבמציאה נמי נאמן אדם לומר אלו כליו של פלוני דכיון דלית לי' הנאה מיני' לא חיישינן דמשקר עכ"ל וצ"ל דטעמא דנאמן עד אחד במציאה משום דאין הבעלים מוחזקים בה, והא דצריך ב' עדים בכל דבר שבממון היינו דוקא היכי שהבעלים מוחזקים בדבר [ואף דסימנים וסימנים וע"א יניח כתב בזה המהר"ם מינץ משום דע"א בהכחשה לא מהני] דאל"כ מאי סגי במאי דכתב הר"ן דכיון דלית לי' הנאה מיני' לא חיישינן למשקר הא הוא דבר שבממון שצריך ב' עדים, וע"כ דסובר הר"ן דהיכי דאין הבעלים מוחזקים כגון במציאה גם עד אחד נאמן, והכי נמי המקבל מתנה נאמן בתורת עדות וב' עדים לא צריך כאן כיון שאין הבעלי חובות מוחזקין בדבר, וי"ל ג"כ דהוא מדין נאמנות בעל המקח ומדין נאמנות דיין וחיה עיין בר"ן סוף קדושין ולכן הקשה הראב"ד שפיר מה ענין שבועה לכאן.
אבל הרמב"ם סובר דבתורת עדות לא הי' נאמן כיון שהוא עד אחד אלא דס"ל להרמב"ם דהא דנאמן היינו מפני שהוא כבעל דבר לפי טענתו שהוא שומר דגם מה שכתב הרמב"ם אח"כ או שאמר בטילה היתה מתחלתה לפי שלא קבלתיה או בעל כרחו באונס או בטעות וכיוצא בדברים אלו, היינו נמי דעכ"פ עכשיו טוען שהוא מחזיק אותה בתורת שומר לבעלים בגדר שומר אבדה, ואף דאם קבל בעל כרחו אינו מחוייב להחזיק בתורת שומר מ"מ כ"ז כשלא קבלה אם אם החזיקה אח"כ בשביל הבעלים להשיב להם ודאי נתחייב, וכשיטת הרמב"ם בפי"א מה' גזלה ואבדה הל' י"ד דהכישה נתחייב בה אפי' במידי דלאו בע"ח ועמש"כ שם דהרמב"ם לשיטתו דס"ל דשומר יש לו דין בעלות על הדבר הנפקד אצלו שהוא ברשותו ונאמנותו הוא מצד טענתו, ולזה דקדק הרמב"ם בלשונו וכתב מקבל מתנה שטען ואמר וכיון שכן שנאמנותו מצד טענתו שפיר יש לנו לחייבו שבועת היסת אבל הראב"ד דסובר דאין לשומר שום דין בעלות על הדבר הנפקד אצלו לית לי' האי סברא דהוא נאמן מצד טענתו אלא ס"ל דנאמן מדין עדות וכנ"ל:
ח)
ובהלכות חמץ ומצה נמי פליגי בזה דהנה כתב הרמב"ם בפ"ד מה' חמץ ומצה הלכה ד' וז"ל עכו"ם אנס שהפקיד חמצו אצל ישראל אם יודע הישראל שאם אבד או נגנב מחייבו לשלם וכופהו ואונסו לשלם אעפ"י שלא קבל אחריות הרי זה חייב לבערו עכ"ל, והשיגו הראב"ד וכתב שאינו חייב לבער אלא כשהוא חייב באחריות מן הדין ע"ש, ואיכא למימר דבהא פליגי הרמב"ם לשיטתו דס"ל דשומר יש לו דין בעלים על הדבר הנפקד אצלו ולכן צריך לפרש דהא דמפלגינן בגמ' בין חייב באחריותו לאינו חייב באחריותו הוא משום דמלבד שלעבור בבל יראה ולהתחייב בביעור צריך שיהי' לו דין בעלים על החמץ, עוד צריך שיהי' לו איזה נפקותא בממון בחמץ זה דאז חשוב מצוי בידו שמחזיק הדבר ברצונו ברשותו בשביל שיש לו זכות בדין בעלות שלו על החמץ, והראב"ד לשיטתו דס"ל דכל שומר אין לו דין בעלים על הדבר הנפקד אצלו ולכן מפרש הא דאמרינן בגמ' חמץ שחייב באחריותו חייב לבערו, היינו דחיוב אחריותו לחוד מחייבו בביעור משום דין גורם לממון וקרא דלא ימצא אשמועינן דאף דכי איתי' הדר בעיני' מ"מ חשוב גורם לממון לענין בל יראה, והרמב"ם סובר דלמסקנא באמת כל חיוב בל יראה בחמץ שקבל אחריות אינו משום גורם לממון כיון דאי איתי' הדר בעיני' רק משום דין בעלים וכנ"ל ולפי"ז כיון דהרמב"ם ס"ל דשומר יש לו דין בעלים על הדבר הנפקד, ומשו"ה חייב בביעורו אלא דצריך שיהי' לו גם איזה נפקותא בממון שמחזיק אותו בתורת בעלים בשביל זה, לכן ס"ל דאף שיש לו נפקותא שלא מן הדין כגון בעכו"ם אנס חייב לבער כיון דהוא שומר יש לו דין בעלים על החמץ הנפקד, וגם יש לו איזה נפקותא בממון שבשבילה מחזיק הדבר ברשותו ברצונו חשוב מצוי בידו וחייב לבערו, אבל הראב"ד דס"ל דאין לשום שומר דין בעלים על הדבר הנפקד והא דחייב לבער חמץ שחייב באחריותו הוא משום חיוב האחריות לחוד דבשביל זה חשיב גורם לממון וכנ"ל, לכן ס"ל דצריך שיהי' חיוב אחריותו מן הדין דאז חשוב גורם לממון אבל עכו"ם שאין חיוב אחריותו מן הדין דלא מיקרי גורם לממון אינו חייב לבערו:
ט)
והנה על מתני' דשור של חש"ו מעמידים להם אפוטרפוס איתא בירושלמי לפי מה שמביא הרשב"א, [דהפ"מ פי' דקאי על שור האצטדין] הדא אמרה המכיש בהמת חברו ויצאה והזיקה חייב וצריך להבין דהנה פשוט דהירושלמי סבר מעלית האפוטרפוס ומינה מייתי על המכיש בהמת חברו, אבל צריך לבאר לפי זה גדר חיוב אפוטרפוס בנזקין, דאם נאמר דהוא מגדר שומר ונאמר דמכיש בהמת חברו גם כן מיירי שנתחייב בזה בדין שומר וא"כ פשיטא מאי קמ"ל מתני' היא ד' שומרים נכנסו תחת הבעלים, ואי דלא נתחייב בתורת שומר אלא הכישה סתם הא באופן זה באמת פטור דהא גבי הוציאוה לסטים איתא בירושלמי דדוקא הוציאה לגוזלה אבל הוציאה לאבדה פטורים, וע"כ צריכים אנו לומר דמכיש בהמת חברו מיירי שקרבה בזה להזיק, וחייב לא מדין שומר ולא מדין גזלן אלא מדין מעמיד בהמת חברו על קמת חברו דחייב מדין מזיק לדעת הרשב"א וכן דעת הרמב"ם וכמו דפסק הרמב"ם דפורץ גדר בפני בהמת חברו חייב מדין מזיק ולדעת התוס' מדין שן ורגל. ואם כן אינו מובן דהאיך אנו למדים זה מדין אפוטרפוס ונראה דהירושלמי סובר דאפוטרפוס אין לו דין שומר דאפוטרפוס לא משך בחפצי היתומים אלא ב"ד מינו אותו לאפוטרפוס להשגיח על נכסי היתומים וכן בשור המזיק מינו אותו ב"ד להשגיח על שור היתומים אבל לא משך בשור שלהם, וא"כ יש להבין במה נתחייב ומאיזה גדר נתחייב.
והנה בב"מ דף פ' ע"ב תנן דהנח לפני שומר חנם וסובר הרא"ש דהוא כפשוטו דלא צריך משיכה להתחייב באונסים דכיון דסמכו עליו הבעלים נתחייב והא דתיקנו משיכה בשומרין אינה אלא לענין חזרה, והרמב"ם סובר דבלא משיכה לא נתחייב באונסים וא"כ גבי אפוטרפסין לשיטת הרא"ש שפיר אפשר לחייב מדין שומר אבל לשיטת הרמב"ם א"א לחייב אפוטרפוס מדין שומר:
י)
ונראה לומר דסובר הירושלמי דנתחייב מדין מעמיד דכיון דמינו אותו לשמור שור היתומים ולא שמרו ודאי יזיק אלא דהדר יקשה לן אמאי פטור גבי הוציאוה לאבדה, והנה בפ"ד מביא המגדל עוז מה שכ' הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל שהקשו על מה שפוסק דפורץ גדר לפני בהמת חברו והזיקה דחייב. והקשו ממה דגבי לסטים אינם חייבים אלא כשהוציאוה. ותי' דהתם לא נתכוונו להזיק והכא נתכוין להזיק ובטעמו כ' הגר"א ז"ל בסי' שצ"ו ס"ק ח' דחיובו הוא משום גורם היזק וגורם אינו חייב אלא כשמתכוין להזיק. והנה לפי שיטה זו לכאורה לא שייך לחייב מטעם מכיש או מעמיד גבי אפוטרפסין דאפוטרפסין במה שלא שמרו לא נתכוונו להזיק. אכן נראה דיש נ"מ בין שמירת גופו ונזקין מטעם שומר ובין שמירת נזקין של אפוטרפוס דגבי להתחייב על שמירת גופו מטעם שומר צריך דוקא שיכנס החפץ לרשותו דלא נוכל לומר שפשע ופשיעה לדעת הרמב"ם הוי כמו מזיק משום דלא הי' להבעלים לסמוך עליו כ"ז שלא נכנס הדבר ברשותו ונתחייב עפ"י דין. ואינהו דאפסידו אנפשיהו שסמכו ולכן לא נקרא מזיק במה שפשע, אבל לגבי שמירת נזקין של אפוטרפוס כיון דקבל עליו שמירת השור וסמכו עליו ב"ד בכך שמסרו לו שאילולי כן לא הי' מניחין השור ביד היתומים לא אמרינן לגבי ב"ד דאפסידו אנפשיהו דההזיק הוא לגבי עלמא ולא לב"ד ולא להיתומים וכיון שקבל עליו ופשע הוי כמו מזיק ונמצא דאף שלא נתכוין להזיק אבל מה שקבל עליו ופשע הוי בזה כגרם מזיק, אבל לסטים שפרצו הדלת ע"מ לגנוב כיון שלא נתכוונו להזיק אין בזה דין מזיק והוא מטעמא שכתבנו דכל ההיזק אינו אלא גורם וגורם בעי נתכוין להזיק. אבל קבל עליו שמירה ופשע הוי כמו נתכוין. ומצינו שכתב הרמב"ם סברא כזו בפ' ו' מה' חובל ומזיק הלכה ח' הי' בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון ונשברה חבית בקורה חייב שזה כמו ששברו בידו בכונה ופי' דבריו הוא משום דסובר בהלכה ג' דשלא בכונה אינו חייב אלא ברשות הניזק אבל שניהם ברשות או שניהם שלא ברשות והזיק אחד מהם ממון חברו שלא בכונה פטור, ולזה כתב כאן דטעמא דחייב אף דהלכו בר"ה משום דכיון דפשע ובודאי רמי עליו למידק כיון שהוא הולך אחרון חייב כמו בכונה ונמצא דפשיעה גמורה הוי כמו בכונה, ואף דצריך עוד הסבר להבין טעמו של הרמב"ם דסובר דליסטים מכיון שפרצו לגנוב מיקרי שלא בכונה, דעכ"פ במאי גרע מפשיעה, וצ"ל דליסטים כיון דלא רמו אדעתייהו כל ענין שמירת נזקין והם פרצו הדיר כדי לגנוב מיקרי שלא בכונה לגבי נזקין, וכן ה"נ יש לומר שאפי' הוציאוה לאבדה נמי מיקרי לגבי נזקין שלא בכונה, אבל אפוטרפוס כיון שקבל עליו שמירת נזקין, הך פשיעה מחייבת כמו בכונה עכ"פ נתברר לנו לפי דברי הירושלמי דחיוב אפוטרפסין אינו משום דין שומר כיון דלא משכו השור אלא דהוי בגדר מזיק: ועמש"כ בפ"ד הל' ט':
יא)
והנה בתוס' בב"ק דף נ"ו גבי מעמיד כתבו וז"ל ואעפ"י שאין הבהמה שלו חייב מטעם שן ורגל דאע"ג דכתיב בעירה כדידי' חשיבא הואיל והוא עשה כמו מדליק פשתנו של חברו בנרו של חברו. אבל אין לפרש דמחייב מטעם אש דברי היזקא וכו', דא"כ מטעם זה הו"ל להתחייב, אפי' בר"ה עכ"ל והרשב"א כתב דחיובו מטעם מזיק וחייב באמת אפי' ברה"ר, וכן דעת המ"מ שם ובדעת הרמב"ם יש לומר דאף דכתב להדיא בתשובתו לחכמי לוניל על פורץ גדר דחיובו מטעם מזיק מ"מ אינו חייב ברה"ר דהא איתא להדיא בגמ' וכן ברמב"ם המעמיד בהמת חברו על קמת חברו, וכן הוסיף הרמב"ם גבי הכישה וכתב וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חברו ומשמע דדוקא קמת חברו דהוי ברה"י ולא אם אכלה פירות חברו דמצי מיירי אפי' ברה"ר וטעמא נראה דלא הוי מזיק להדיא על דבר הניזק אלא דהוא מזיק במה שגרם שהבהמה תאכל ונתחייב מטעם מזיק בחיובי הבהמה וכמו דלמדו התוס' מדין אש לחייב על דין שן ורגל והיינו דכיון דאשכחן דמתחייב בדין אש אף שאין האש שלו ה"נ מתחייב על שן ורגל, ה"נ ילפינן מדין מזיק לחייב אדם העושה ששן ורגל יזיקו שמתחייב בחיוב הבהמה ונמצא דהחיוב הוא בחיובי הבהמה אלא דאפשר להתחייב בחיובי הבהמה מטעם בעלים ואפשר ג"כ להתחייב מדין מזיק דכיון שהוא גרם נתחייב כמו בעלים, וזה מבואר ביותר אם נימא דחיובם של הבעלים בשן ורגל אינו אלא בדין שמירה. וכשלא שמרו חייבה התורה על מעשה בהמתו, ולכן אחר שאינו בעלים אם נעשה אדם המזיק על זה שתזיק הבהמה לא גרעי מבעלים וחייבים על נזקי שן ורגל.
ועכשיו מבואר ביותר מה דמדמי הירושלמי דין דמכיש בהמת חברו לאפוטרפסין דהא האפוטרפסין ע"כ בודאי פטורין ברה"ר על שן ורגל דאל"ה לא הי' שייך לומר דין תמות ומועדת ולא הי' שייך דין מגופו וע"כ דאפוטרפסין חייבין בדיני בעלים ולכן לפי מה שכתבנו דגם מעמיד אף דיסוד החיוב הוא מטעם מזיק מ"מ החיוב הוא רק בדיני שן ורגל מיושב מה שדימה הירושלמי דין מכיש בהמת חברו לדין אפוטרפסין והא דאין משלמים כופר משום דיתמי לאו בני כפרה היינו משום דכיון דע"מ כן נעשו לשלם מנכסי יתומים לכן אין משלמים כופר:
יב)
והנה בגמ' בדף נ"ו גבי הוציאוה ליסטים דפריך בגמ' פשיטא כיון דאפקוה קיימא לה ברשותייהו לכל מילי ומשני לא צריכה דקמו לה באפה כי הא דאמר רבה אמר רב מתנה אמר רב המעמיד בהמת חברו על קמת חברו חייב, מעמיד פשיטא לא צריכא דקם לה באפה אמר לי' אביי לרב יוסף הכישה אמרת לן וליסטים נמי דהכישוה, ופירש"י וליסטים נמי דהכישוה ואשמעינן מתני' דהכישה במקל זו היא משיכה, ונמצא דלפירש"י זהו פי' על מה דאמר מעיקרא פשיטא כיון דאפקוה ואשמעינן דאם הוציאוה ע"י שהכישוה במקל זו היא משיכה, וקשה לפירש"י דאטו דיני משיכה אתא כאן לאשמעינן, וראיתי שהראשונים בש"מ דחקו בזה, והביא בש"מ דתוס' שאנץ כתבו דאשמעינן דלא כהירושלמי דהוציאוה לאבדה נמי חייב ושאר ראשונים חולקים שם וכן הרא"ש בהלכות כתב דדוקא הוציאוה לגוזלה ובהא דליסטים נמי דהכישוה כתב כפירש"י, ומדברי הרא"ש מוכח דאוקימתא דהכישוה לא קאי אלא על דין גזלן ולא על דין מעמיד, וכן מוכח מדברי הרשב"א וכן הוא בקיצור פסקי הרא"ש, אבל בטור כתב כדברי הרמב"ם, אבל מדברי הרמב"ם כפי"מ שהבאתי שם לשונו מוכח דמפרש דהא דאמר בגמ' וליסטים נמי דהכישוה אין הרבותא אם הוציאוה ע"י הכשה במקל דזה נמי פשיטא אלא דמתני' אשמעינן דין מעמיד והיינו לרבות אפי' לא נתכוונו לגוזלה, וכדבעי לאוקמי דקם לה באפה דמשמע דאינו מדין גזלן, איברא דהמ"מ מפרש דמש"כ הרמב"ם הוציאוה ליסטים היינו שהכישוה, אבל א"כ היה להרמב"ם לפרש כמו שפירש בהל' ג' שוב ראיתי דבפיהמ"ש מפרש הרמב"ם דהרבותא הוא דאפי' קם לה באפה הוי כמו שהוציאוה והוסיף עוד דאפי' לאבדה, אבל מדבריו בהלכותיו שהשמיט קם לה באפה בין גבי הוציאוה בין גבי מעמיד, מוכח דאינו סובר כן ועמש"כ בפ"ד שם, וגם מה שחידש דאפי' לאבדה מוכח מדבריו לחכמי לוניל דאינו סובר כן ע"ש, אכן הרמב"ם חלק זה לשני דינים נפרדים דבפ"ד הלכה א' כתב הוציאוה ליסטים חייבים, ובהל' ג' כתב המעמיד בהמת חברו ע"ג קמת חברו המעמיד חייב לשלם מה שהזיק, וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חברו והזיקה זה שהכישה חייב. ונמצא דהרמב"ם מפרש דחיוב המכיש אינו מדין גזלן אלא מדין מעמיד, וא"כ הם שני דינים נפרדים דמקודם כתב דינא דהוציאה ליסטים וזהו כדברי הירושלמי דהוציאוה לגוזלה ונעשה הבהמה ברשותם וכמו שכתב הרמב"ם בתשובתו לחכמי לוניל שהביא המגדל עוז אבל הכא גבי הכישה לא מיירי כלל שהכישה לגוזלה אלא שהכישה שתלך לקמת חברו כמו מעמיד והא דאמר ולסטים נמי דהכישוה היינו לאפוקי ממה דאמר מעיקרא דכיון דאפקוה קיימא ברשותייהו לכל מילי דהיינו שנעשו גזלנים ובעי לאוקמי דקם לה באפה, ואח"כ אמר רב יוסף דהכישה אמרת לן היינו בדינא דמעמיד דלא דוקא מעמיד על קמת חברו אלא אפי' הכישה עד שהלכה והזיקה נמי חייב, ונמצא דאדרבה ש"ס דידן נמי סבר כהירושלמי דדין הוציאוה ליסטים הוא דוקא הוציאוה לגוזלה, אבל זהו אם אנו באין לחייבם מדין גזלן דקיימא ברשותייהו, אבל אם הכישוה עד שהלכה והזיקה, פי' הכישוה קרוב לקמה לצד הקמה וע"י שהכישוה הלכה והזיקה בזה חייבים מדין מעמיד ואשמעינן דלא בעי מעמיד ממש על הקמה אלא אפי' הכישוה ומדברי הרשב"א והרא"ש משמע שחולקים ע"ז:
יג)
והנה בדף ג' ע"ב כתבו בתוס' דהא דקתני וממונך לאו דוקא גבי בור ואש דאפי' הדליק באש של אחר חייב, והנה לפי"מ שכתבו התוס' בהכונס שהבאנו א"כ גבי שן ורגל נמי ממונך לאו דוקא וגם הביאו ראי' על שן ורגל מדין אש וא"כ לשמואל דאמר שן לרגלו ומבעה לשנו ליכא דין ממונא כלל בשלמא לרב יכולים לומר דגבי קרן אפשר דלא ילפינן מדין אש משום שאין מועדין מתחלתן [ועמש"כ לקמן בפ"ב הל' י"ז דלפי"ד גם בקרן ילפינן למסקנא משאר אבות אבל לשמואל הא ליכא דין ממונך כלל, אכן לפי"מ שנבאר בפ' י"ג לשיטת התוס' דגבי אש ליכא דין בעלים כלל ודוקא עושה האש מתחייב אבל מי שקנה בקנין אבנו וסכינו ומשאו של חברו שהניח חברו בראש גגו אינו מתחייב בזה בדין אש א"כ מבואר שפיר דגבי שן ורגל איברא דמתחייב גם באופן דלא ממונו אבל מתחייב בדין ממונו נמי, ואם קנה בהמה של חברו אף שלא עשה בה שום מעשה נתחייב בנזקי', ולכן שייך דין וממונך, אבל באש לא שייך דין וממונך כלל, וגבי בור כונת התוס' על בור ברה"ר דבור ברשותו ודאי הוי ממונו.
ונתבאר לנו חמשה אופני התחייבות על נזקי בהמה א' בעלים ב' שומר ג' גזלן ד' אפוטרפוס ה' מעמיד. אלא דיסודי החיוב הוא רק שנים בעלים ומעמיד:
יד)
והנה ידועה החקירה אם חיוב נזקין הוא מצד שהתורה הטילה דין שמירה על הבעלים ומחוייבים בעד חסרון שמירתם או דהבעלים מחוייבים לשלם כשממונם הזיק ושמירה היא פטור שפטרה התורה להבעלים משום אונס כיון ששמרו כראוי, והנה מלשון הרמב"ם שכתב כל נפש חי' וכו' הבעלים חייבים לשלם שהרי ממונם הזיק, משמע דזהו עיקר טעם לחיוב תשלומין ולא דבשביל זה מחוייב בשמירה, וממה דבארנו כאן דלשיטת הרמב"ם שומרים מחוייבים מדין בעלים אין להוכיח דעיקר דין בעלים הוא משום חיוב שמירה דהא שומרים נתרבו מולא ישמרנו דאפשר לומר דמי שיש עליו דין שמירה יש לו דין בעלים לנזקין וע"ז גופא נתרבה מולא ישמרנו ולעולם החיוב משום ממונו. וראיתי מוכיחים מד' הרא"ה הובא בנמוק"י פ' הכונס גבי איבעי לך לאעבורי חדא חדא וז"ל דאע"ג דשו"ח פטור כשלא שמר כל שדרך בני אדם לעשות כן בשלהן כיון דלאו אורחא דעלמא לאעבורי חדא חדא מ"מ גבי נזקין אע"ג דנטר כדנטרי אינשי כיון דבאותה שעה אינם שמורות כלל הרי הוא חייב על נזקיהם, שכל זמן שהזיק בלא שמירה חייב אפי' בהני שעי דלאו אורחא דאינשי למינטר ומוכח מזה דחיוב נזקין הוא מטעם דממונו הזיק ושמירה הוא רק פטור דהא אין לומר דהחיוב הוא מטעם שמירה דהא שמרו כשומר חנם ושן ורגל די בשמירת שו"ח, אבל באמת אינו ראי' דכונת הרא"ה הוא דהא דאמרינן דשן ורגל די בשמירת שו"ח היינו לענין שמירה פחותה אבל בזמן שלא שמרו כלל אפי' באופן דלאו אורחייהו דאינשי למנטר כה"ג לא דמי לשו"ח דהתם משום דלא קבל עליו לשמור במקום שאינו שומר כה"ג את שלו, אבל לענין נזקין דאינו תלוי בקבלתו והתורה חייבתו בשמירה לא מהני זה דלאו אורחייהו למנטר כן בשלהם כיון דעכ"פ לענין זה אינם שמורות כיון דמצוי שדוחפות זו את זו, והדברים מפורשים בש"מ בב"מ דף צ"ג בדברי הריטב"א וז"ל תירץ רבינו הגדול הרמב"ן נ"ע דכי אמרינן דשמירת נזקין כש"ח הני מילי לענין דסגי לי' כשנעל בפני בהמתו כראוי אבל לענין זה כיון דשכיח שדוחפות זו לזו חייבים בעלים לשמרה מזה כדי שלא יזיקו, וזה בכלל שמירה פחותה הוא אלא דבשו"ח בלחוד הוא שהקילו בשמירתו שלא לחייבו הואיל דנטר כדנטרי אינשי ותדע דהא על בעידנא דעילי אינשי פטור בשו"ח לדברי הכל ואילו יצא שורו באותה שעה והזיק חייב עליו ודאי עכ"ל והדברים מבוארים כמו שכתבנו:
טו)
והנה בהא דאמר בגמ' דף ד' מידי דהוי אעבד ואמה ומשני דשאני עבד ואמה שמא יקניטנו רבו, ומשמע דהפטור מדרבנן אכן מדברי הרמב"ם בפ"א מהל' גניבה הל' ט' משמע דהוא פטור מדאורייתא כיון שאינו יכול לשומרן לא שייך חיוב נזקין וז"ל שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אעפ"י שהן ממונו מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשומרן שאם יקניטנו רבו וכו', ולכאורה מוכח גם מכאן דחיוב נזקין הוא משום חיוב שמירה ולכן כשאינו יכול לשומרו אין בו חיוב נזקין דליכא למימר דהחיוב הוא משום ממונו אלא שהוא פטור מטעם אונס דאינו יכול לשומרן א"כ יחייבו הבעלים היכא דיכולין לשומרן דבשלמא אם כל החיוב על הבעלים הוא מצד חיוב שמירה וכיון דעבד ואמה רוב פעמים אי אפשר לשומרן לא חייבה התורה כלל בעליהם בשמירתם וגם היכא דיכולים לשומרן פטורים אבל אם חיוב הבעלים הוא משום ממונו רק דפטור משום אונס כשיהי' עבד כזה דיכול בעליו לשמרו יהי' חייב, ואולי אפשר לדחות דכיון דבתורה אינו כתוב אלא שור וכל בע"ח ילפינן משור והיינו למדין עבד משור וע"ז קאמר דכיון שא"א לשמרן אין ללמוד עבד משור דשור אפשר לשומרו וממילא גם היכא דיכול לשומרו ג"כ פטור:
טז)
והנה הנ"מ מחקירה זו נראה לבאר באופן זה אם הבעלים לא שמרו בהמתן ואחר שמרה כגון שהניחוה בדלת פתוחה ובא אחר וסגרה וחתרה דאין לבוא כאן מדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס דזהו דוקא אם היתה בלא שמירה והיתה יכולה להזיק בלא האונס כמו בנפלו והיו יכולין לירד בקפיצה, אבל היכי דעכ"פ היתה שמורה אלא שהבעלים לא שמרו אותה אז עפ"י סברא תליא בהך דינא דאם חיוב תשלומין מטעם חיוב שמירה א"כ עיקר החיוב שלא להניח בהמה בלתי שמורה, וכיון דבאמת היתה שמורה אף שלא היתה השמירה מצד הבעלים אבל עכ"פ הא לא היתה אצלם בהמה בלתי שמורה, אבל אם נימא דהפטור מצד אונס ובגדר אונס רחמנא פטרי' כדאמר בגמרא בריש המניח אבל עצם חיוב תשלומין בעד היזק ממונו הוא עיקר דינא, א"כ לא שייך לבוא כאן מטעם אונס כיון דהוא לא שמר כלל ואיך יוכל לטעון טענת אונס ולא דמי להניחה בחמה דהוי סברא דשייך זה לדין תחילתו בפשיעה וסופו באונס מקמי דמסיק דכולה פשיעה היא אף שלא שמרה דהא הניחה בחמה דהתם שאני דעכ"פ הא עשה שמירה אלא דמכיון דהניחה בחמה לא מהני שמירה זו לגבי שלא תשבור הדלת, אבל מכיון שבאמת לא שברה הדלת וחתרה ס"ד דהוי אונס דהא עכ"פ שמרה לענין שלא תצא כדרכה, אבל היכי שלא שמרה כלל מסתבר דלא שייך לטעון טענת אונס אף שאחר עשה לה שמירה וחתרה:
יז)
והנה לקמן פ"ב הל' י"ח בארתי לענין כלב שנטל חררה לחלק בין שמירת הכלב לשמירת הגחלת לגבי חיובו של בעל הכלב לענין שמירה פחותה דאף דכלב סגי לי' בשמירה פחותה וכן גחלת לגבי בעל הגחלת בשמירה פחותה, אבל לגבי שיפטור בעל הכלב במה ששימר בעל החררה גחלתו לא סגי לגבי בעל הכלב בשמירה פחותה משום דשמירה פחותה לא חשיב אונס ע"ש שבארתי בארוכה. ואיברא דלפי דברינו כאן יקשה לן דאפילו שמירה מעולה של הגחלת אמאי יועיל לגבי בעל הכלב אם שמירה הוא פטור משום אונס כיון שהוא לא שמר כלבו כלל. ודבר זה מוכח להדיא שם בגמרא דאי לא הי' סתם דלתות חתורות היה נחשב אונס לפי' התוספות אכן בזה אולי נוכל לומר דכיון דלגבי היזק זה היינו שיזיק הכלב ע"י הגחלת כיון שבעל החררה שימר גחלתו ולא היה עומד כלל להיות מזיק א"כ גם זה נחשב אנוס כיון שלא הי' אפשרות של היזק ולא דמי למה שכתבנו כאן באם הבעלים לא שמרו המזיק שלהם ואחר שמרו דבזה שפיר לא יכול לומר אנוס אני דהא הוא לא שמרו ומצדו הי' עומד להזיק, אבל התם שבלא הגחלת אינו יכול להזיק והיה עומד לכך שבעל החררה ישמור גחלתו ובאמת שמרה א"כ שפיר דחשיב אונס דהא לא היה עומד להזיק. אלא דעכ"פ עיקר סברא זו שכתבנו דשמירה פחותה אינו חשיב אונס ע"כ יסתור עיקר ההנחה בצד זה שנחפוץ לומר דחיוב נזקין הוא בעצם ובעיקר בשביל שממונו היזק וכל דין שמירה הוא משום פטור מטעם אונס דהא שמירה פחותה לא נחשב אונס ובנזקין סגי בשמירה פחותה.
אבל יקשה לנו לשון הרמב"ם שכתב שהרי ממונם הזיק ומשמע דזהו עיקר טעמא על חיוב תשלומין ושמירה הוי רק פטור ואולי דבאמת נימא דשמירה הוא פטור אבל לא מטעם דין אונס אלא דהתורה פטרה להבעלים כששמר מזיק שלו והוא פטור בפני עצמו ולא מטעם אונס ועכ"פ חקירתנו קיימת דגם לפי"ז אם הוא לא שמר ואחר שמר צריך להיות חייב דהא לא נפטר בשמירתו ואולי דעכ"פ לא קרינן ביה ולא ישמרנו:
יח)
אכן נראה דבאמת אין כאן חקירה כלל דאפילו נימא דדין ממונו הוי כדין גופו וכמו דחייב אם הזיק בגופו כן חייב אם הזיק בממונו מ"מ עיקר טעמא הוא משום חיוב שמירה. דהא גבי גופו נמי אמרינן בדף ד' אדם שמירת גופו עליו, והיינו דאף דאדם המזיק בכונה ודאי חייב משום עצם ההיזק אבל הזיק שלא בכונה דחייב הוא משום דשמירת גופו עליו וחייב לשמור א"ע שלא יזיק משום דאפי' פשע עכ"פ סוף ההיזק מכיון שנעשה בלא כונתו הרי הוא אנוס עליו ואפילו לדעת הרמב"ם דאדם המזיק חייב אפי' באונס גמור, אבל זה דוקא ברשות הניזק אבל שניהם ברשות סובר דפטור אפי' הזיקו. ובפשיעה גמורה חייב וכמש"כ בפ"ו מה' חובל ומזיק ה"ח וטעמא דחייב משום דמכיון שפשע מקודם והי' מחוייב בשמירת עצמו לא חשיב אונס, וא"כ ה"ה נמי בממונו א"א לחייב על ממונו יותר מהזיק בגופו וכיון דהזיק בגופו אי לאו דשמירת גופו עליו היה פטור א"כ אם הזיק בממונו הי' ראוי לפטור דעכ"פ אנוס הוא במעשה הבהמה, אלא דחיוב השמירה מבטל האונס, ולכן שפיר דשמירה פחותה מהני כיון דאי לאו חיובא בשמירה פחותה הוא אונס בעצם דעכ"פ הזיק באונס, ומ"מ שפיר כתבנו דהיכי דבעל הכלב לא שמרו כלל לא נחשב אונס אף דהגחלת נשמר מבעל החררה בשמירה פחותה דכיון דהבעלים של המזיק לא שמרו אותו כלל ודאי לא חשיב אונס בשביל מה דנשמר אפשרות ההיזק מבעל החררה כיון דשמירה זו אינה עושה ההיזק לדין אונס וחיוב השמירה לא בטלה מבעל הכלב דלא נפטר מחיוב שמירתו בשביל שמירת בעל החררה, לכן ממילא גם עיקר ההיזק לא נחשב אונס כיון שלא שמר המזיק שלו כפי חיובו.
ועכשיו לענין חקירתנו אם אחר שמר המזיק נוכל לכאורה לומר דיהי' ג"כ נ"מ בין שמרו שמירה מעולה לשמרו שמירה פחותה דאם שמרו שמירה מעולה א"כ עכ"פ ההיזק הי' באונס דעכשיו אין אנו אומרים אונס על מה שהזיקה אף שהיתה שמורה דע"ז שפיר כתבנו דלא הוי אונס אבל עכשיו אנו דנין דאין לחייב אדם על מעשה בהמתו כיון דאנוס הוא לגבי זה כמו דאין לחייב אדם על מעשה גופו שהזיק בלא כונה אי לאו דשמירת גופו עליו, וכיון דכל האונס אנו מבטלין בשביל שהי' מוטל עליו חיוב שמירה וכיון דהיתה שמורה א"כ הדר דין אונס מה שהוא אנוס שהזיקה בהמתו, ואף דהי' מחויב בשמירה והו