המידות לחקר ההלכה — ו; היוצאים מן הכלל בסבה ומסובב 21

אונראה דחקירתנו זו תלויה בשני התירוצים בתוס' כתובות (נ"ו ע"א וע"ב) שהקשו על הא דתנן בב"ק (צ"ב ע"א) "קרע את כסותי ושבר את כדי עמ"נ לפטור פטור" דלהוי כמתנה ע"מ שכתוב בתורה? ותירצו תירוץ אחד "דהתם נמי אם היה אומר קרע ושבר עמ"נ שאין לי עליך דין נזק הוי חשיב מתנה ע"מ שכתוב בתורה אבל למחול יכול", ועוד תרצו (דנזקין לא דמי לקדושין, דהכא היינו טעמא, שאין קדושין לחצאין, דאין לך קדושין שאין לה עליו שאר כסות ועונה".

בוהנה לתירוץ ראשון ע"כ צ"ל, דאנו באים בזה מטעם מחילה, שאי אפשר להגיד שהוא מטעם עקירת החיוב מעיקרו, דזהו נכנס בכלל דמתנה ע"מ שכתוב בתורה, אבל להתירוץ השני שפיר אפשר למימר דהוא מטעם עקירת החיוב מעיקרו.

גאכן, באמת אפשר לומר שגם להתירוץ השני רק אז אפשר לבוא מצד עקירת החיוב מעיקרו, כשאנו מדברים בנזקי ממון, וכשם שהוא בעל על ממונו לתת ולהפקיר כמה שירצה, כך הוא בעל ג"כ לתת רשות להזיק, אבל לא כן בנזק מעין של מפותה, שהענין כשהוא לעצמו אינו ענין ממוני, אלא מכיון דס"ס מתחלף מעשה הפגם בממון ובממון הרי שייך הגדר מחילה.

דואפשר דגם מחלוקת התוס' והרמב"ם בפיתוי קטנה דהתוס' סברי בכתובות (מ"ב א') דבפתוי קטנה הוא חייב אף לעצמה, משום דקטנה לאו בת מחילה היא, ודעת הרמב"ם בפרק ב' מהלכות נער' (הלכה י"ג) דאף בקטנה פטור, דגם מחלוקת זו נכנסת לסוג הספק הנ"ל, דאם אנו זקוקים בזה לגדר מחילה אז קטנה לאו בת מחילה היא, אבל אם הטעם הוא שלכתחילה לא יועמד חיוב כשהדבר נעשה מדעת הפגום, הנה כיון דלא בעינן את הדעת בתור סבה, אלא בתור העדר סבה, שאין כאן סבה לחיוב, ע"ז מועילה גם דעת הקטנה.

הונחזור לענינינו, דבזה נחלקו הרמב"ם והראב"ד הנ"ל כשמת האב במפותה, דאם נימא דהאב זוכה במפותה מכחה, וכל הטעם דלא מועלת מחילתה, כיון שהמעשה היה בעוד האב חי ויש בזה משום חב לאחריני, אבל ס"ס כשמת האב ועכשיו איננה רוצה למחול שוב שייך לה ואין אנו זקוקים בזה לגדר ירושה, אלא משום דבאופן שכזה הופקעה זכות האב, וממילא היא נשארת בזכותה היא, ואע"פ דאי לא היה לא אב כלל לא היתה זוכת בזה, הלא כל הטעם הוא מצד מחילה, וכ"ז דוקא כשבשעת המעשה היתה בת מחילה, וכן בשעת המעשה לא מועילה מחילתה מצד הב לאחריני כנ"ל, ושיטת הראב"ד היא, דהחיוב יועמד ישר להאב ובשביל כך פריך שפיר דאיך אפשר במפותה שיהיה הקנס לעצמה כשמת האב הא לאו בת ירושה היא.