מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יא; מציאות ודין 44
אלפעמים באה המציאות עפ"י דין ולפעמים נעשה אותה המציאות שלא עפ"י דין. וההבדל הוא רק בהדין, אבל במה שנוגע להמציאות כשהיא לעצמה אין הבדל.
באכן יש ג"כ ציור שע"י השתנות הדין ללא-דין משתנה המציאות כולה, שאיננה כבר אותה המציאות גופה.
גציור שכזה מראה "רבנו חיים הלוי" בספרו בנימוק דעת הרמב"ם שסובר דבמלקות אין הדין של "כאשר זמם ולא כאשר עשה", המבואר בפ"כ מהלכות עדות (הלכה ב') "נהרג זה שהעידו עליו ואח"כ הוזמו אינן נהרגין וכו' אבל אם לקה זה שהעידו עליו נהרגין" שלכאורה מניין לו זה? בשלמא בממון יש שני טעמים על זה כמבואר בתוס' ב"ק (ד' ע"ב) משום דאפשר בחזרה או משום דבממון עונשין מן הדין, אבל במלקות גם שני הטעמים הנ"ל יחדו לא יתכנו? אך הטעם הוא משום דמציאות של מלקות הוא רק אם נעשה כדין, אבל אם נעשה שלא כדין כבר אין זו כבר מציאות של מלקות אלא מציאות של הכאה בלבד, ולא דמי למיתה וממון – בלי הטעמים הנ"ל – שאנו אומרים "כאשר זמם ולא כאשר עשה", דשם יש כן מציאות של "כאשר עשה" דאעפ"י שנעשה שלא כדין, אבל המעשה הוא אותו המעשה של עדותו, דהוא העיד על חיוב ממון ומיתה ונעשה אותו המעשה ממש, לא כן בנ"ד שיצא מעשה אחר לגמרי, כי הוא העיד על מלקות והמעשה היה הכאה בעלמא.
דוהוא מסביר את זה משום דבמלקות משתתפין הב"ד בפועל, כמו שנאמר "והפילו השופט והכהו לפניו" וכמבואר במכות (כ"ג ע"א) דאחד מהדיינין קורא והשני מונה והשלישי אמר הכהו" ובכל מלקות אין עצם ההכאה העיקר אלא מה שנאמר "ונקלה אחיך לעיניך" ואם נלקה שלא בבית דין לא מיפטר כלל בהם, להיפך אם כפתוהו לפני ב"ד וברח הוא מיפטר בהכי, וכיון שהוזמו העדים לבסוף ואגלאי מלתא למפרע שלא נתחייב מלקות לעולם, הרי ג"כ איגלאי מלתא למפרע שלא היה במעשה זה מעשה ב"ד, א"כ לא היתה כלל מציאות של מלקות, אלא מציאות של חבלות בעלמא, כמו שאם היה נלקה חוץ לב"ד דג"כ אין ע"ז שם מלקות. ולא דמי למיתה וממון, דשם ההוצאה לפועל של המציאות האלה אינה תלויה דוקא בב"ד ואם נעשו הדברים שלא כדין, הנה חסר רק הדין אבל לא חסרה המציאות של המעשה, משא"כ במלקות כנ"ל.
הובקצור שבמלקות אין כלל המציאות של "כאשר עשה", שכיון שנעשה שלא כדין הנה זה מעשה אחר לגמרי.
וושוב ציור של מציאות היוצאת מתוך הדין ובלי הדין אין כלל המציאות.