מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יב; חיוב ושלילה 14
אובקצוה"ח סי' ל"ז (ס"ק ו') על קושית הגמ' בב"ב (מ"ג ע"א) בס"ת שנגנב אין דנין בדייני אותה העיר: "ואם איתא, ליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני?" ומקשים, אחר דקיימא לן ד"דבר שאינו ברשותו לא יכול להקנות ולהפקיר", כמבואר בב"ק (ס"ז ע"א), וכיון שנגנב, הרי כבר אין הדבר ברשות העיר ואיך יכולים להסתלק?
באכן, לפי דברינו כמובן שקושיא מעיקרא ליתא, דהא יש הבדל בין הפקר ובין יאוש, שרק הפקר אינו מועיל בדבר שאינו ברשותו אבל יאוש מועיל דוקא בדבר שאינו ברשותו. ומהי סבת ההבדל בזה? משום שהיאוש בכל האופנים פועל רק באופן שלילי, שהוא מתיאש מהדבר וחושב את זה לאבוד ממנו, וממילא כל הקודם זכה, ולא כן הפקר שאפילו אם נימא שגם הפקר הוא מושג שלילי, דבר שאין לו בעלים לגמרי, כפי שיבואר אצלנו להלן אבל עכ"פ הוא הפועל את השלילה הזו כי הוא שעושה מדבר שיש לו בעלים לדבר שאין לו בעלים. לא כן ביאוש, שאפילו אם נימא שגם ביאוש יוצא הדבר תיכף מרשותו – ולא כפי שרוצים האחרונים לחדש, שזהו דוקא עד דאתי לרשות זוכה – אבל לא המיאש הוא העושה את הדבר לדבר שאין לו בעלים, אלא שזה כבר בא ממילא, ממה שמחשב את הדבר לאבוד ממנו. וזהו דוקא קל יותר בדבר שאינו ברשותו.
גוממילא בשותפות שאם נניח ששותפות היא כולו לזה לכולו לזה, הנה השותף ככשהוא מסתלק אין בזה מושג של הקנאה, שמקנה את חלקו לאחר, אלא מושג של פעולה שלילית, מושג של סלוק לבד, שהוא מסלק את בעלותו, וממילא נשאר הדבר בבעלותם של השותפים האחרים, וסלוק גרידא קל דוקא יותר בדבר שאינו ברשותו.
דואמנם מזה תהיה ג"כ ראיה למה שהנחנו בספרנו "המדות להקר ההלכה" (מדה ח'), שהצד החיובי שיש בהפקר – שכל הקודם זכה – הנה זה בא באופן ישר מהמפקיר, דאם נימא שהוא רק מסלק את זכותו וממילא זה נעשה לדבר שאין לו בעלות – שוב אי אפשר להבין מ"ט לא יועיל הפקר לדבר שאינו ברשותו, דהא, כאמור, יותר קל להסתלק מדבר שאינו ברשותו.