מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יב; חיוב ושלילה 63
אהרמב"ם פ"ב מהל' גניבה (הלכה ד') "ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אע"פ שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם ד' וה', בד"א, כשהקדיש אחר יאוש, אבל אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש" – ובהשגת הראב"ד א"א קיצר בכאן, שאם הקדישו הקדש בדק הבית משלם דו"ה מה לי מכרו לשמים מה לי מכרו להדיוט.
בוסברת הראב"ד היא משום דכל הטעם הא דלא אמרינן מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים הוא כמבואר בב"ק (ע"ו ע"א) משום "דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן" וזה לא שייך רק בקדשי מזבח, אבל לא בקדשי בדק הבית, וכן אומר שם גם בתוס'.
גואפשר לבאר המחלוקת הנ"ל עפ"י מה שבארנו בספרנו ד"מ דהק"ד שמעתתא ה' (פ' י"א) מחלוקת רש"י וראב"ד עם הרשב"א בב"ק (קי"ג ב') בגזלן שמוסר את הגזילה לצבור אם זה נקרא שינוי רשות או לא, דאלה הראשונים הנ"ל סוברים דלא הוי שינוי רשות והרשב"א סובר דכן הוי שינוי רשות, וביארנו משום דהראשונים סוברים, דצבור הוי מעין שותפות אם כי בכמות יותר גדולה, והרשב"א סובר, דצבור, הוא מהות בעלות בפני עצמו, ולכאורה הכי נמי בגנב שימכור את הגנבה לצרכי צבור שאם נתפוס שצבור הוא מעין שותפות אלא בכמות יותר גדולה הנה כמו שאם הגנב יקבל שותף על גנבתו כ"ז שלא חלקו לא יתחייב משום מכירה, כי הדבר לא יצא עדיין מרשותו, הכי נמי ג"כ בשמוסר את הדבר לרשות צבור, אבל אם אנו תופסים שצבור הוא מהות בעלות בפני עצמו והזכות לכל יחיד בזה הוא מן הכלל אל הפרט, כלומר, בהיות שהוא אחד מן הכלל ע"כ יש לו זכות להשתמש בכל הכלל, באופן שאם הגנב מוסר את הגנבה להצבור יצא הדבר מרשותו לגמרי והועבר להצבור, ולו לא נשאר בזה שום חלק בתור יחיד, ואפילו בהחלק שהוא משתמש הנה לא בחלקו הוא משתמש, הנה באופן שכזה הוא צריך להיות חייב ד' וה' כמו בכל מכירה.
דועלינו יהיה להוסיף, שכל קדשי בדק הבית נכנס ג"כ בסוג בעלות צבורית כיון שהמקדש וכל כליו קנינו של כל ישראל, ואף שאפשר להסתפק בזה לומר, שלבהמ"ק יש מושג אחר, מושג של רשות גבוה, ואין לזה שייכות עם קנין צבורי, שזאת אומרת, שאף אם נתפוס שצבור הוא מושג של שותפות בכמות יותר גדולה, וכשמוסר הגנב את הגנבה לרשות צבור אינו חייב משום מכירה, אבל כשמוסר את זה לבדק הבית זה כך נקרא מכירה, וזהו שאמרו "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים", ולשמים דוקא, אך מהמשנה בנדרים (מ"ח ע"א) "ושניהם מותרים בדבר של עולי בבל, כגון הר הבית והעזרה והבור שבאמצע הדרך" משמע שבחדא מחתא מחתינהו והבור הוא מושג צבורי כמבואר בביצה (ל"ט ע"ב) למאן דסובר דבירא דשותפי הוא אך, כמובן, שאין מזה ס"ס ראיה גמורה.
הולהיפך אפשר להביא ראיה מהמשנה הנ"ל, דהא הגמרא מקשה בביצה למ"ד בירא דשותפי הוא, מדוע מותר "והא תנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורין לכנס לחצר" ולא מקשה מהר הבית והעזרה גופא, ומשמע דתפסינן, שאפילו אם נימא שבמודר הנאה זה מזה אסורין בדבר של צבור, בכ"ז הר הבית והעזרה שאני, וע"כ משום דאין על זה רשות צבור, אלא רשות גבוה.
וובכן בכל האופנים אי אפשר לנמק את טעמו של הרמב"ם הנ"ל עפ"י הנימוק הנ"ל, שהמכירה לצבור לא נקראת מכירה לחייב ד' וה' מפני שגם לו יש חלק בצבור, דא"כ גם במודר היה אסור, ואם לא אסור ע"כ משום דקנין צבור אין זה דבר המצורף מחלקים, אלא זהו מהות בעלים בפני עצמו, או מה שיותר נכון, שהקדש בדק הבית אין זה בכלל רשות צבור אלא בכלל רשות גבוה, ובכן הדרא קושיה לדוכתה כפי השגתו של הראב"ד "מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים" ויתחייב ד' וה' מצד ההקדש בהקדש בדק הבית?
זועי' בתוס' ב"ק (ט"ז ע"א) ד"ה מעיקרא חולין והשתא הקדש שכתבו לדבר ודאי, דהקדש בדק הבית נחשב לשינוי רשות, אולם משום הא לא איריא, דהיה אפשר לומר שהרמב"ם חולק גם על זה וסובר שבשביל כך הגמ' באה בזה רק מטעם שינוי השם "מעיקרא חולין והשתא הקדש" ולא מטעם שינוי רשות, אבל כפי שאמרנו בכלל אין מקום לסברא זו.