מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יג; שלילה והעדר 60
אומזה שאנו רואים שהאונס במחאה, זאת אומרת, שאם לא היה יכול למחות מחמת אונס, שזה מבטל את החזקה ואפילו אם לא היה אונס בתוך כל השלש רק בסוף שלש, ג"כ אין חזקה כמבואר בנמוק"י בפ' ח"ה הנה גם מזה מעין ראיה שהמחאה הוא בגדר העדר, העדר הלא קפדי כנ"ל, וביסוד החזקה הוא מה שלא מיחה, וכיון שזה שלא מיחה הוא מחמת אונס, לא תצאנה מזה התוצאות של חזקה, אבל אם נימא שעצם החזקה באה מחמת החזקה שכל מה שבידי האדם שלו הוא, והמחאה הוא בגדר דבר השולל, הלא האונס לפ"ד לא מועיל כדבר השולל כנ"ל, וגם זה בכלל אונסא כמאן דעביד לא אמרינן, ומדוע מועיל בזה אונס? ומכאן ראיה לדעת הרמב"ן הנ"ל, שגם לטעמא בתרא אנו זקוקים להנימוק של "תלת קפיד".
בואם נתפוס כנ"ל שהמחאה הוא העדר הסבה להחזקה, אפשר לתרץ בנקל את קושית התוס' בב"ב (מ' ע"א) על הא דאמרינן שם "מחאה בפני שנים ואין צריך לומר כתובו" שמקשים, שבכלל לא הויא עדות בזה מטעם מפיהם ולא מפי כתבם? והתוס' מתרצים על זה "דתקנת חכמים הוא שיהא חשוב עדות כדי לבטל החזקה בעדות כל דהו, שבדבר מועט מבטלים החזקה". ולפי דברינו הנה זהו גם כן מדאורייתא, כפי שהוכחנו במדה זו, שעל העדר הדבר כו"ע מודים שאין זה בכלל "עפ"י שנים עדים יקום דבר", אם כי על שלילת הדבר יש מחלוקת כנ"ל, ומחאה הוא, כאמור, רק העדר הדבר, העדר הלא קפיד כנ"ל.
גועי' שם בתוס' שכתבו "דהא אפילו יתברר לנו שלא שמע המחזיק מחאה מהני לבטל החזקה".
דואמנם גם זה גופא "אם נתברר לנו שלא שמע המחזיק מהמחאה" אם הויא מחאה או לא, מתלי תלי בספיקתנו בטעם החזקה הנ"ל, שאם אנו באים בעיקר מצד מה "שלא קפיד" למחות, אז אפילו אם באמת לא שמע המחזיק ג"כ זה לא מעלה ולא מוריד, בהמחאה דהא ס"ס אין סבה להחזקה, אלא שבכל זאת אנו זקוקים במחאה שלא בפניו להטעם "חברך חברא אית ליה לחברא דחברך אית ליה", כי בלי זה אפשר להגיד, שס"ס נשארה הראיה מה שלא קפיד למחות, ומה שמיחה שלא בפניו זהו מפני שידוע שבין כך ובין כך לא תגיע מחאתו אליו, אבל מכיון ש"חברך חברא אית ליה", הנה אפילו אם מתברר שבאמת לא הגיעו הדברים לאזני המחזיק ג"כ מתבטלת החזקה כנ"ל, אבל אם היינו אומרים שעצם החזקה באה מצד "כל מה שביד האדם שלו הוא" והמחאה שוברת את החזקה מצד מה שהיה לו להזדהר בשטרו כיון שידע שהוא מוחה, הנה ממילא כשמתברר שלא שמע את מחאתו באמת צריכה להיות החזקה בתקפה.
הועי' בב"ב (ל"ב ע"ב) "והלכתא כוותיה דרבה בארעא והלכתה כוותיה דרב יוסף בזוזי, הלכתא כרבה בארעא, היכי דקיימא בארנע תיקום, והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי, היכי דקיימי זוזי לוקמי".
וובתוס' שם ר"ש פירש דמספקא ליה כמאן הלכתא, וצריך לדחוק ולפרש ולחלק בין ספיקא דתרי ותרי לספיקא דדינא, דהא דלא אוקמא ארעא בחזקת מרא קמא כמו בנכסי דבר שטיא, דאמרינן (כתובות דף כ' ע"א) אוקי תרי להדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא, דהתם הוי תרי ותרי" וכו'.
זולפי דרכנו אפשר לומר, דההבדל הוא לא כל כך בין ספיקא דדינא וספיקא דתרי ותרי, אלא ג"כ ההבדל בין אם אנו באים מצד החזקה להכריע את הספק, ובין אם אנו באים מצד החזקה לקבוע שאין כלל ספק בזה. בנכסי דבר שטיא הלא הספק יש, ואי אפשר לבטל את הספק מעיקרה דס"ס אין אנו יודעים אם כשהוא חלים זכן או כשהוא שוטה זכן, ואם אנו רוצים מצד חזקה להכריע את הספק, אי אפשר לבוא רק מצד חזקת מרא קמא, שהיא בכלל כל חזקות דמעיקרא המכריעות את הספיקות, משא"כ בעובדא דידן כ"ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו', אם נתפוס כנ"ל, שגם בקרקע יש המושג של "חזקה כל מה שביד האדם שלו הוא" ורק משום הטענה של "עד תלת שנין מזדהיר אינש בשטרא". ואנו מעמידים את הקרקע בחזקת הבעלים הראשונים, אבל כיון שיש לו מיגו על זה שלא אזדהר בשטרא, ממילא הוא נאמן "מצד חזקה כל מה שביד האדם" כנ"ל.