מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יז; עצם ומקרה 36
אבב"ב (צב, ב - צג, א): "ת"ש, המוכר עבד לחברו ונמצא גנב או קוביוסטוס, הגיעו, ליסטים מזויין או מוכתב למלכות, אומר לו - הרי שלך לפניך, מאי טעמא, לאו משום דרובא הכי איתנייהו". ועי' ברשב"ם שם שמפרש: "וקשיא לשמואל, דכיון דלא אזלינן בתר רובא כפלגא ופלגא דמי, א"כ אמאי הגיעו, הא הרי לא היה יודע הלוקח שהיה מום זה וסתם לוקח אעבד שפיר יהיב זוזי".
בוהדברים ברור מללו, שהקושיא היא אפילו אם מיירי כאן כשכבר יהיב הלוקח זוזי ולא הלוקח הוא המוחזק אלא המוכר ובכ"ז הוא מקשה, שאם לא אזלינן בתר רובא בממונא היה הדין שהלוקח יוציא ממנו את הממון.
גועי' בשיטה מקובצת שבאמת יש מעט הכרח לכך, דאם הקושיה היא רק באופן שהלוקח הוא המוחזק יהיה קשה דקארי לה מאי קארי לה, דלמא מיירי כאן כשהלוקח כבר נתן את הדמים והמוכר הוא המוחזק, ומפני זה היה מוכרח הרשב"ם להאריך בזה ולפרט שהקושיא היא אפילו בכה"ג שהמוכר הוא המוחזק.
דאבל באמת, מה יפלא הדבר דהא חזינן בהמוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שלשמואל שסובר שאין הולכין בממון אחרי הרוב, הנה אפילו כשרק המיעוט מסייע לו להמוכר, כי הלא רובא דאינשי לרדיא זבני, ובכ"ז, מכיון שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו משאירים את הכסף בידי המוכר, והיתכן שכאן נאחז בסברא הפוכה לגמרי ולהגיד, שאפילו אם הרוב מסייע להמוכר בכ"ז דוקא בשביל שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו מוציאים ממנו ממון, היתכן?
הוכדי לבאר את דברי הרשב"ם הנ"ל עלינו להקדים אילו הקדמות:
וא) דברי התוס' בב"ק ריש פרק המניח (כז, א): "ואומר ר"ת, דאפילו לרב דאמר בפ' המוכר פירות בב"ב (צב, א) ולקמן בהפרה (מו, א) הולכין בממון אחרי הרוב גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן? הכא מודה שיכול המוחזק לומר להמוציא, אע"פ שהרוב מסייעך לא תוציא ממני הממון דקיים לי בנפשאי שאני מן המיעוט; אבל בנמצא נגחן לא מצי אמר קיים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבני לנכסתא, דאדרבא, יאמר הלוקח להמוכר, אתה הטעתני, דקיים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא".
זומסבירים את ההבדל בזה, שלכאורה אינו מובן כלל, שבכדא וחביתא אין הדיון על קיום המקח אלא על ביטול המקח, שז"א שמכיון שאין הולכין בממון אחרי הרוב, אז אע"פ שרובא דאינשי קוראים לחביתא חביתא ולכדא כדא, בכ"ז יכול המוכר שמכר חבית להגיד להלוקח, שאם ירצה לקבל כדא, מה טוב, ואם לאו - יחזיר לו הדמים שקבל, כי כך הוא שם לשון התוס': "תרוייהו צריכי, שאם התנה לתת לו כד והקנה לו בסודר ונתחייב הלוקח לתת דמים, יכול הלוקח לומר, לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חבית, דקרי ליה לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא", ובוודאי שאין הכוונה בזה, שיוכל הלוקח באופן שכזה להכריח את המוכר שיתן לו חבית, אלא הכוונה שיכול להגיד לו, או שיתן לו חבית ואם לאו - לא יתן לו דמים. ומזה אפשר להבין ג"כ, דמה שאומרים אח"כ: "ואם התנה לתת לו חבית ונתן הלוקח דמים, יכול לומר לו המוכר, לא אתן לך אלא כד דקרי לכדא חביתא ולא אזלינן בתר רובא", שג"כ אין הכוונה שיוכל להכריח את הלוקח שיקח כד עבור דמיו, אלא רק שאם לא ירצה בכד אין לו עליו טענה אלא דמים.
חובכן, המכוון הוא בהא דאין הולכין בממון אחרי הרוב בכדא וחביתא, שאם אין הסכם בין המוכר ובין הלוקח על מה נעשה הקנין - אם על כדא או על חביתא, יכול תמיד המוחזק להגיד להמוציא, או שיסכים לדבריו או שיתבטל המקח. משא"כ גבי המוכר שור לחברו ונמצא נגחן, ששם המכוון הוא, שמצד שאין הולכין בממון אחרי הרוב אנו רוצים לקיים המקח כמות שהוא.
טוזהו ההבדל בין קיום המקח ובין בטול המקח, שלדבר הראשון אנו צריכים לגמירת דעת של שני הצדדים משא"כ לבטול, שכמובן, די בזה שצד אחד אינו מרוצה שהמקח יתבטל ממילא. וע"כ, בכדא וחביתא, שאם המוכר התכוון לכד והלוקח לחביתא, מובן שמתבטל המקח, הנה לכו"ע - אפילו למי שסובר שהולכין בממון אחרי הרוב - יכול המוכר להגיד להלוקח, או שתקבל כד או שאחזיר לך הדמים, כי רק אז אנו הולכים אחרי הרוב כשיש סתירה בין הרוב ובין המיעוט. אבל בנידון זה אנו תופסים שבאמת אין סתירה ושניהם צודקים, גם המוכר וגם הלוקח, שזה התכוון לכך וזה התכוון לכך, אזי ממילא מתבטל המקח. וזה שאמרו שבזה יכול המוחזק להגיד "קיים לי בנפשאי שאני מן המיעוט" ולא איכפת לנו מה חושב בזה הצד השני, משא"כ במוכר שור לחברו ונמצא נגחן, שאם אנו רוצים לקיים את המקח, אז עלינו לתפוס שגם הלוקח נתכוון לשחיטה, הנה זה לא יתכן רק למי שסובר שאין הולכין בממון אחרי הרוב, אבל מי שסובר שכן הולכין אחרי הרוב ועכ"פ הלוקח התכוון לחרישה - בטל המקח.
יב) הנחנו במדת "חיוב ושלילה", שרוב מועיל רק בשלילה ולא בחיוב. ואמרנו שם, שזהו באמת היסוד של "אין הולכין בממון אחרי הרוב", כי כדי להחזיק אנו צריכים רק לשלול את טענת התובע בעוד שלחייב לא די בזה שאנו שוללים את טענתו של הנתבע, אלא אנו צריכים לקבל בחיוב את טענתו של התובע.
יאומזה תצא לנו הנחה שלישית, שלקיום מקח במקום שהוא מוטל בספק, אין לנו לקיים אותו רק על פי היסוד של רוב, אפילו במקום שהמוכר מוחזק, כי לפי הנחתנו השניה אין אנו מביטים על הצורה החיצונית של מוחזק ומוציא, אלא על היסוד של חיוב ושלילה, כנ"ל, וכדי לבטל את המקח אנו צריכים רק לשלול את הטענות של שני הצדדים, וממילא אין כאן מקח. אבל כדי לקיים אנו צריכים לקבל בחיוב את טענת המוכר במקום שהלוקח מתנגד לכך, וזה אין בכוחו של הרוב, כנ"ל.
יבלמשל, בנמצא גנב או קוביוסטוס והלוקח טוען שאין גמירת דעת ממנו על אופן שכזה, והמוכר בא להסתייע מתוך זה שרוב עבדים המה גנבים, הנה כשאנו שוללים את טענות שני הצדדים, או נגיד גם להיפך: כשאנו נחייב את טענות שני הצדדים ונתפוס שבאמת חשב המוכר שעל מנת כן סבר וקבל הלוקח והלוקח חשב באופן אחר, אז ממילא אין כאן מקח ואי אפשר לקבוע את הקנין רק אם נקבל באופן חיובי את טענתו של המוכר.