מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יא; מציאות ודין 6
אוכדי שלא יתראו הדברים כל כך חדשים ומרפסים איגרי, כדאי להראות שכבר התחילו להרגיש בזה האחרונים, אם כי לא הגדירו את כל זה בהגדרה מסוימה ומקיפה.
בלמשל החתם סופר בתשובותיו בח' יו"ד (סי' ש"י) עמד על זה, להבדיל בין הקנינים על פי התורה ובין הקנינים הטבעיים. והוא אומר בישוב הקושיא החמורה שמקשים על דעת הרמב"ן שהובאה בשטמ"ק ב"מ (מז, ב, ד"ה וק"ל) דאף במתנה אינו קונה עכו"ם במשיכה, א"כ איך קונה עכו"ם בקנין חצר כיון דחצר משום יד איתרבאי, ואם יד אין לו איך יצוייר שחצר יש לו? ותירוצו הוא, דודאי גם לפני מתן תורה היו קנינים בעולם אלא הקנין היה על ידי זה שמשלם את הכסף ולוקח את החפץ לרשותו ממש; וכן במתנה ומציאה היה לוקח את החפץ לרשותו ממש - וחידוש התורה הוא דאפילו אם לא שילם את כל הכסף אלא רק נתן פרוטה על זה, ואפילו אם לא לקח את החפץ לרשותו ממש אלא רק משך בסמטא. ועל חידוש זה של התורה אומר הרמב"ן דלא שייך זה בעכו"ם, אבל כשנכנס הדבר לרשותו ממש אין אנו צריכים לא ליד ולא לשליחות, אלא זהו קנין טבעי כמו לפני מתן תורה, וכל השקלא-וטריא, אם חצר משום יד או חצר משום שליחות, רק כשיש בזה משום חידוש התורה, כמו, למשל, בגט שאפילו זרק לחצרה בעל כרחה היא מגורשת; או בגנבה שהגנב קונה לקניני גנבה על ידי חצר; ובמציאה, שקונה שלא מדעת בעל החצר - שבכל אלה יש בהם משום חידוש התורה. אבל סתם מקח וממכר או מתנה שם הקנין הטבעי הוא מה שנכנס לידו או לרשותו של הלוקח או מקבל המתנה.
גבקצור: הקנין הטבעי עוד קדם לקנין התורה.
דוקדם לו להח"ס ה"מחנה אפרים" שגם הוא עמד על ההבדל בין הבעלות שבממון ובין האיסור "לא תגזול" שבממון, וכתב (בהל' לולב) בשס ס' יראים דאף למ"ד גזל נכרי מותר לא הוי "לכם" לענין לצאת בו ידי חובת אתרוג ולולב, ואי אפשר לבוא לידי זה רק על יסוד ההנחה שבעלות לחוד ואיסור גזלה לחוד, ובמקום שיש חידוש התורה בזה, כמו החידוש בגזל נכרי, הנה החידוש הוא רק בנוגע להאיסור אבל לא בנוגע להבעלות. ואם היינו אומרים שכל מושג הבעלות נובע מ"לא תגזול" לא תצוייר הנחה שכזו והיינו צריכים להגיד שכיון שגזל נכרי מותר, הרי אין לו בכלל בעלות.
הובר מן דין אין שום ספק בדבר, שגם לנכרי יש מושג בעלות: "ודבר תורה עובד כוכבים יורש את אביו שנאמר - וחשב את קונהו ולא עם יורש קונהו, מכלל דאית ליה יורשין" (קדושין י"ז ע"ב); וכשקונים דבר מעכו"ם הקנין הוא מד"ת. ועי' בסוכה (ל' ע"א): "אמר להו רב הונא להנהו אוונכרי, כי זבניתו אסא מעכו"ם לא תגזזו אתון אלא לגזזוה אינהו ויהבו לכו". ועכ"פ מבואר שאפשר לקנות מעכו"ם ולצאת ידי חובת "לכם". ואמנם בשטמ"ק סוף פרק א דכתובות יש הרבה ראשונים שמניחים דלעכו"ם אין חזקת מרא קמא והנחה זו מוכרחת מסוגית הגמרא שם. אבל זהו, כנראה מפני שכל היסוד של חזקת מרא קמא מבוססת על יסוד החזקה, שכל מה שבידי אדם שלו הוא, דבלי זה מנין אנו יודעים בכלל שהוא מרא קמא; ושם בסוכה גופא אמרינן "סתם עובדי כוכבים גזלני ארעתא נינהו".