מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יא; מציאות ודין 41
אומכלל דברינו מתבאר, שכמו שבעלות בכלל אין הבעלות באה מצד העברה של "לא תגזול" אלא להיפך, שה"לא תגזול" בא מצד הבעלות ובעלות כשהיא לעצמה היא מציאות משפטית כנ"ל, ככה ג"כ המושג אישות, אין האישות באה מצד איסור אשת איש שבתורה, אלא להיפך, שאיסור אשת איש בא בתור תוצאה מהמושג אישות שזהו ג"כ מושג מציאותי משפטי. ועוד יותר מזה, כי בממון שהמשפט מתהוה ע"י בית דין, הנה תפקידם של בית דין הוא רק להוציא את דבר המשפט מכח אל הפועל, אבל עצם החוב, למשל, ישנו גם טרם פסק הב"ד, לא כן באישות כמו קדושין, למשל ששם אין חלוקה של בעצם ובפועל, כי חלות הקדושין הם תיכף גם בפועל, שם תפקידם של העדים שהמה מקיימי המשפט הוא בעצם הדבר, שבלי עדים אין קדושין כלל.
בוכאן יש לנו שוב ציור של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין בבת אחת.
גכי סוף סוף לדברינו אין האמת כמו שמרגלי בפומייהו דצורבי מרבנן לומר, שהעדים בקדושין המה חלק מהמציאות של הדבר, כמו שלא נצדק אם נאמר, כי בדיני נפשות עבור רציחה, למשל, ישמשו העדים בתור חלק של המציאות, כי ס"ס העדים המה רק עדי ראיה שראו את המציאות, אבל לא חלק של המציאות, וכיון שגם עדות בקדושין אנו יודעים רק מ"עפ"י שנים עדים יקום דבר" אין לנו אלא מושג עדות כנ"ל, אכן ההבדל בין דיני נפשות למשל ובין קדושין הוא בזה, כי יש הבדל בין מציאות של פעולה לחוד ובין מציאות של פעולה ומחשבה ביחד.
דבמציאות של פעולה אי אפשר מעולם להכחיש את המציאות ולומר שהפעולה היא אפס לגמרי, לא כן במציאות המתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, שגם כן את מה שנוגע להפעולה אי אפשר להכחיש את המציאות, אבל מה שנוגע להמחשבה אפשר להגביל בזה הגבלות שונות, ובכלל זה גם הגבלה כללית, שאם לא נעשתה כדין כאילו איננה לגמרי.
הוכבר נתבארו אצלנו הרבה ציורים לכך, כמו תנאי שאי אפשר רק במציאויות כאלה הבאות מתוך פעולה ומחשבה, הכלל של אין אדם אוסר דבר שאינו שלו שכפי המבואר בתוס' יבמות (פ"ג ע"ב) הוא ג"כ רק באיסורים המתהוים מפעולה ומחשבה, הכלל של "כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני" שגם כן נאמר רק בדברים שה"מהני" שבהם בא מפעולה ומחשבה ביחד, ועוד ועוד.
ווככה ג"כ בנוגע לעדות על המציאות, כי, כאמור, גם בדיני נפשות, למשל, אי אפשר להקים את המציאות רק עפ"י עדים, אבל ס"ס העדים המה רק קובעים את המציאות אבל לא נגיד שהמה חלק מן המציאות, לא כן בקדושין שהמציאות מתהוה מפעולה ומחשבה וכיון שאי אפשר לקיים את הדבר בלי עדים, הנה כשאין עדים כבר המחשבה לא פועלת כלום וכאילו איננה.
זוכאן הציור הנ"ל של דין המתהוה מתוך המציאות ומציאות המתהוה מתוך הדין, כי ע"י הדין שבעינן בקדושין דוקא עדים אנו מניחים שבלי זה אין כלל מציאות של קדושין.
חוזהו ההבדל בין "ערות דבר" ובין הדבר של קדושין, כי ב"ערות דבר" גופא, בזינתה תחת בעלה אעפ"י שגם שם בעינן עדים דוקא, ומשם כל המקור ש"אין דבר שבערוה פחות משנים" בכ"ז בודאי לא העדים אוסרים על בעלה אלא עצם המציאות של הביאה אוסרה, ומה"ט אם הבעל יודע שזינתה היא אסורה עליו כמבואר בכתובות (ט' ע"א) ולא כן לענין קדושין כנ"ל, מפני ששם, בזינתה תחת בעלה, המציאות מתהוה מפעולה לבד, ובקדושין המציאות היא מתהוה מפעולה ומחשבה ביחד, כנ"ל.
טולכן בזה שוים גם שטר ממון וגם שטרי גיטין וקדושין שכשרים גם בלילה ואין כאן חסרון מטעם שאין מקבלין עדות בלילה, כי החסרון של לילה הוא חסרון בהבית דין. שבלילה אין עליהם שם ב"ד, ובגיטין וקדושין, כאמור, אין צורך בב"ד וממילא אין כאן חסרון מצד לילה, ובשטרי ממון, אעפ"י, שכאמור, שם כן יש צורך בבית דין, אבל כיון שאין צורך בדרישה וחקירה ממש והוה "כמו שנחקרה" הנה אין לזה זמן מוגבל והוה כמו שנחקרה עדותן בבית דין ביום.