המידות לחקר ההלכה — יב; חיוב ושלילה 34
אועכ"פ אם נניח דספק אם יש "המגופו" או לא זה נקרא איני יודע אם פרעתיך ע"י זה תתישב הקושיא החמורה מאד שעמדנו ע"ז בספרנו ד"מ דהק"נ שמעתתא (פ' י"ג) בהסתירה שיש מהסוגיא בב"ק (ל"ה ב'), דתפסינן שם, דאפילו אם הניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי ג"כ סובר סומכוס דחולקין על המשנה בב"מ (צ"ז ב') ששם מבואר להדיא, דכשהתובע אומר שמא והנתבע ברי גם סומכוס מודה דפטור, ובין המקומות הנ"ל מיירי כשמודה במקצת?
באך לפ"ז אפשר יהיה לחלק ולומר דבסוגיא דהמניח הנ"ל שמיירי שבעצם המזיק אין שום ספק, אלא שהספק הוא ב"המגופו", הנה גם כשהניזק אומר שמא הנה השמא הוא רק בהפירעון, ורק שם אנו אומרים שגם בשמא של התובע לברי של הנתבע סובר סומכוס דחולקין.
גואפשר להסביר את זה, שכיון שלפי דברי התובע אי אפשר לדעת אם גדול הזיק או קטן הזיק ובאופן שכזה הלא נקרא ספק בפרעון, והדין הוא שבכה"ג חייב, א"כ זה לא נקרא טענת שמא אלא טענת ברי, ואם כי אין זה ברי במציאות אבל הוא ברי בדין כיון שלפי דבריו דין הוא שחייבים באופן שכזה.
דאלא שעלינו יהיה להוסיף שמה דקאמר ניזק שמא אין הכוונה שרק הוא אינו יודע, אלא שאומר שבכלל אי אפשר היה לדעת מי הזיק את מי אם הגדול הזיק את הקטן או להיפך הקטן הזיק את הגדול.