מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יב; חיוב ושלילה 38
אועיין בס' "תקפו כהן" להש"ך שמפלפל בהסתירות שיש ברא"ש לענין קנין ספק בהפקר, שפסק "בגמל בהנהגה וחמור במשיכה" שיש בזה ספיקא דדינא ופסק "הלכך במכר או מתנה לא קני חד מינייהו, דכיון דמספקא לן אוקמינן בחזקת מרא קמא ובמציאה והפקר שניהם קונים, דהזוכה הוא המוחזק ואין להוציא ממנו בספק" וכן כתב גבי משוך בהמה לקנותה בכלים שעליו, שג"כ היא בעיא דלא איפשטא, שבמכר מוקמינן בחזקת מרא קמא, אבל בהפקר כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק ואפילו אם בא אח"כ אחר ועשה בזה קנין ודאי שלא מוטל בספק, ג"כ הדברים שייכים להראשון - ומקשה קושית "ורמינהו", שהוא סותר את עצמו, שפסק בפ' חזקת הבתים לענין הספק בהחזיק בנכסי גר באחת לקנות חברתה, שיש על זה בעיא דלא איפשטה, ופסק, דאם בא אחר והחזיק בה בשניה זוכה האחר, משום דהוא ודאי, והראשון ספק, ואין ספק מוציא מידי ודאי?
בוע' ב"תומים" "בקיצור תקפו כהן" שמקשה ג"כ מהביא בפ"ק דב"מ (י"ב י"א) בזרק ארנק דרך הבית ויצא מפתח זה לפתח אחר – אם אמרינן אויר שסופו לנוח כמונח דמי, שפסק ג"כ, שמספק קונה הראשון ולא השני, אעפ"י שלהשני יש קנין ודאי ואין אנו אומרים "אין ספק מוציא מידי ודאי"?
גוהקושיה השניה עוד יותר חזקה מהראשונה, שע"ז מביא הש"ך תירוץ בשם מהר"מ מינץ, שההבדל בין הראשון "גמל בהנהגה וחמור במשיכה" ובין השני לבין החזיק בנכסי גר, הוא משום דבהראשון אנו באים מטעם תפיסה, שס"ס הוא תפס מספק, וכיון שבהפקר אין חזקת מרא קמא ממילא הוא זוכה, משא"כ בהחזיק בנכסי גר בקרקעות, דשם אין תפיסה – אבל בהא דזרק ארנקי הנ"ל שיצא מפתח זה לפתח אחר הלא ג"כ לא הראשון הוא התופס אלא השני, ומדוע זוכה הראשון? וגם באמת התירוץ על הקושיה הראשונה ג"כ אינו מספיק, דלא תהא התפיסה של הראשון עדיפא מחזקת מרא קמא ממש, שהוא ג"כ מוחזק, ובכ"ז סוברים, דהתפיסה של השני מהניא – ומכש"כ שהיה צריך להועיל קנינו הודאי של השני, גם מטעם דאין הספק מוציא מידי ודאי וגם מצד התפיסה שתפס ממי שהדבר שייך לו רק מצד מוחזק בספק?
דאכן אם נניח, דמהות הפקר הוא מושג של בעלות כל העולם כנ"ל ומה שהזוכה צריך לעשות בזה קנין הוא רק כדי שלא יבוא אחר לזכות בזה – יש לנו למצוא טעם לשבח בדברי הרא"ש הנ"ל וגם לישב את הסתירות הנ"ל, כי לפי"ז יצא הנחה שכזו: שבכלל בהפקר די גם בספק קנין, ששום איש אחר לא יוכל כבר לזכות בזה, דכיון דאיננו דרושים בהפקר לקנין מצד החיובי שבו, אלא מצד השלילי שלא יזכה בו אחר, ואם אנו יודעים בברור ששום איש לא יכול לזכות בזה אלא אחד, אז זה האחד זכה בהדבר אף בלא קנין, וממילא כשאחד עשה אפילו ספק קנין, סוף סוף אסור לכתחלה לאדם אחר ללכת ולזכות בזה מצד ספק גזל שהוא ספק איסור ככל איסורין דעלמא – ממילא כבר נחלט הדבר להראשון שעשה את הספק קנין.
הבשלמא כל ספק ממון דאמרינן, אי תפס לא מפקינן מניה, ואין אנו באים בזה מצד ספק איסור של לא תגזול, הלא כבר האריכו בזה גדולי האחרונים, אבל כל הנימוקים שנתנו לזה לא יתכנו בנידון דידן, למשל, התירוץ שמתרצים, משום דיש גם ספק גזל להשני – וכמובן שזה לא שייך בנ"ד, דלהראשון על כל פנים אין ספק של איסור לא תגזול, דהא הוא בכל האופנים לא לוקח הדבר משום איש, אלא מהפקר, וכה"ג שאר ההסברים שנתנו בזה, שלא שייכים בנדון דידן, משום דכל ההסברים שייכים רק בספק ממון שבין איש לרעהו, כלומר, שהספק הוא אם הכסף שייך לראובן או לשמעון, אבל כאן שכל הספק הוא: "אם זה שייך למי שעשה בזה ספק קנין ויש בזה משום גזל לאחרים או לא, כל ההסברים הנ"ל לא מספיקים.
וואעפ"י שבדיעבד כשקדם אחר ועשה בזה קנין ודאי הרי מתעורר ספק ממון רגיל, אם זה שייך להראשון או לשני? אך מובן, שבנדון דידן אי אפשר להביט על הבדיעבד אלא על הלכתחילה לחודא, כי בהפקר בכלל אנו מביטים תמיד על הקודם, שכל הקודם זכה, וממילא נקרא הראשון שעשה ספק קנין בכלל "כל הקודם", מאחרי שבכל האופנים שלל ע"י כך את היכלת של האחרים לזכות בזה לכתחילה, וממילא מובן, שאי אפשר לבוא בזה מצד "אין ספק מוציא מידי ודאי", כי דוקא הראשון הוא בבחינת ודאי, שודאי הוא שהוא בכלל כל הקודם זכה כנ"ל.