המידות לחקר ההלכה — יב; חיוב ושלילה 54
אומעין החקירה בהפקר הנ"ל היא ג"כ החקירה במהות הדבר של תפיסה במקום שיש לנו ספק בממון ואנו אומרים אי תפס לא מפקינן מיני', שגם שם הספק כנ"ל אם זה הוא שלילת הדין, כלומר, שבאמת יש בממון רק שני מיני דינים שלו אינו שלו, או חיוב ופטור, אך במקום שאי אפשר לנו לפסוק את הדין ממילא נשאר שלילת הדין, ובלי דין כמובן אין להוציא מידי התופס, או דזה הוא גופא הוא דין כשהוא לעצמו, כלומר, שמלבד שני מיני הדינים הנ"ל יש עוד דין ממוצע, הדין שמחליט לא על שלו ולא על שאינו שלו, אלא על זה שהדבר תלוי בתפיסה, כי אי תפס לא מפקינן מיני'.
בכאן ג"כ החקירה היא אם המושג "אי תפס לא מפקינן מיני'" הוא מושג שלילי או מושג חיובי.
גובספרי "דרכי משה" דרך הקנינים שמעתתא ב' (פרק א') הארכתי בזה והראתי שאנו מוצאים בזה מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בשני מקומות. א) המחלוקת בפרק ב' מהלכות גניבה (הלכה י"ג) אם גם בספקא דדינא בקנס אמרינן ג"כ אי תפס לא מפקינן מיניה שלדעת הראשון, הרמב"ם, אין הבדל בזה והראב"ד תמה על זה ואומר "לא מיחוור לי דתפיסה מהניא הכא, כיון דיותר ממה שהזיק הלא אין חיובו אלא בבי"ד ובי"ד פוסק, בלי שום ספק וזה כיון דספק הוא אצלם איך גמרו את דינו" – וכאן בולטת באופן הכי בהיר מחלוקתם והחקירה הנ"ל – הראב"ד הלא מנמק בפירוש את דעתו שאם תפס לא מפקינן מיניה ורק שלילת הדין, ובקנס כשאין גמר דין אז בודאי אין כלל חיוב וממילא אי אפשר להגיד שמחמת ספק אי תפס לא מפקינן מיניה, והרמב"ם מובן שסובר שזה הוא גופא דין, וממילא אין הבדל בין ממון לקנס.
דב) מחלוקתם בפרק כ"א מהלכות עדות (הלכה ד') בספקא דדינא שהפסק הוא אי תפס לא מפקינן מיניה אם שייך על זה הזמה, שלדברי הראשון כן שייכת בזה הזמה ולדברי השני אין בזה הזמה – שמובן ג"כ לפי זה ששניהם לשיטתם אזלי אחרי הכלל הודאי שאין עדים זוממים נזומין עד שיגמר הדין על פיהם. ולשיטת הראב"ד הנ"ל אין כאן גמר דין בזה כמובן.