מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יג; שלילה והעדר 27
אברמב"ם הלכות מכירה פכ"ג (הלכה ג') "מכר עבדו לקנס שאם יוגח וימות יהיה הקנס של הלוקח, הרי זה ספק, לפיכך לא קנה, ואם תפס הקנס אין מוציאין מידו", והוא בעיא דלא איפשטא בגיטין (מ"ב ע"ב) ולהכי פסק כבכל ספיקא דדינא דהממע"ה אלא שמועלת תפיסה. ומקשים מהא דפסק הרמב"ם בפ"ח מה' שאלה ופקדון (הלכה ה') אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם וכו'. כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהם לפיכך חולקים", הרי להדיא בספק אם קנה או לא ובהכפל הוא פוסק שאם אין אחד מהם מוחזק דחולקים, וה"ג גבי קנס של עבד, שגם כן הספק הוא בהקנין אין שום אחד מהם מוחזק אמאי לא נימא דחולקין?
בולפי דברינו הנ"ל אפשר ג"כ לחלק בין קנס דכפל לקנס של שלשים של עבד, דאעפ"י דגם כפל וגם שלשים של עבד, הוי קנס, אבל חלוקים הם בטעמם, כפל הוא קנס מטעם דהוא יתר על מה שהזיק, ושלשים של עבד הוא קנס מטעם שהוא דבר הקצוב, וכמו שאמרנו לעיל גבי קרן, דאעפ"י שהוא קנס, אבל עכ"פ אין זה בכלל גדר עונש כיון דלא משלם יתר על מה שהזיקו, אך פחות ממה שהזיק, כן ג"כ בשלשים של עבד, שאם אמנם גם זה בכלל קנס, אך עכ"פ אין זה בגדר עונש, כיון דס"ס התשלומים הם בעד החסרון של הבעלים.
גבקצור, יש שני מיני קנסות, קנס שהתורה קנסה בעונש, וזהו כל הקנסות המשלמים יותר ממה שהזיק, וקנס שהתורה קנסה לשלם חלק מההפסד או דבר קצוב בשביל ההפסד, וזהו קרן ושלשים של עבד, דבשני הדברים הללו יש בזה משום קנס ולא משום עונש, כיון דס"ס מטרת התשלום הוא לא בשביל העונש כשהוא לעצמו, אלא בשביל לכסות במדה ידועה את ההפסד של הבעלים.
דואמנם גם בזה שוה שלשים של עבד, לקנס שאמרנו מקודם, דלא שייך בזה לאמר שההודאה אינה מחייבת משום דאין אדם משום עצמו רשע, דכמובן, שגם בשלושים של עבד לא שייך לומר אין אדם משים עצמו רשע.
הוהנה גם בכפל, כשהמפקיד מקנה את הפרה להנפקד לענין כפל, וגם בשלשים של עבד שמכר את עבדו לקנס, אם נימא דמועילה המכירה, יש לחקור, אם החיוב של הכפל והשלשים של עבד בא להלוקח באופן ישר, כלומר, דעצם החיוב בא מהגנב, או מבעל השור להלוקח, או שזהו חיוב באופן לא ישר כלומר, דאמנם עצם החיוב הוא להבעלים, להמפקיד או לבעל השור, אלא שהלוקח קונה את הכפל והשלשים של עבד מהמוכר.
וולפמ"ש הרי ברור דיש חלוק בזה בין הכפל להל' של עבד, דהכפל שזה לא בא מההפסד, הנה כשמקנה לאחר יועתק זה באופן ישר להקונה, אע"פ שאין לו בזה שום הפסד. כי לא גרע מהמקנה שגם לו אין הפסד בזה, אבל בשלשים של עבד שס"ס החיוב בא מצד החסרון, והחסרון הלא היה ס"ס רק להמוכר הנה מה ששייך הל' של עבד להלוקח, הוא ודאי שזהו רק באופן בלתי-ישר, כלומר, דעצם החיוב הוא להמוכר, והועתק להלוקח מאת המוכר, וממילא מסולקת הסתירה הנ"ל, כמובן, דבל' של עבד יש תמיד להמוכר חזקת מרא קמא, גם מצד זה שהוא המרא קמא של העבד שקנס הל' נובע מגוף העבד, וגם מצד הקנס בעצמו, שכאמור, זוכה הלוקח בזה רק מכח המוכר, וממילא המוכר הוא מרא קמא גם בזה, משא"כ בתשלום הכפל, שכאמור, החיוב מתהוה להלוקח באופן ישר ואיננו צריך לבוא רק מכח המוכר ולא שייך לבוא בזה מצד המרא קמא של המוכר, ואי משום דהוה מרא קמא בגוף השור, אבל כאן שכאמור הכפל בא לא מצד הפסק השור, אלא בתור עונש, אין לזה ענין עם המרא קמא של השור.