מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יג; שלילה והעדר 56
אוכל ההבדלים ההגיוניים הללו כלולים בדברי הרמב"ם, שאע"פ שהארץ נלקחה מידינו ע"י כבוש גם בחורבן בית ראשון וגם בחורבן בית שני, הנה יש הבדל בזה, שבבית ראשון שכל הבעלות שלנו היתה על יסוד של כבוש, הכלל הוא כנ"ל שבאותו האופן שבא התהוות הדבר, באותו האופן בא ג"כ בטולו של הדבר, וע"כ מביא בזה הכבוש של האומות מידינו להעדר הבעלות לגמרי. משא"כ בבית שני שהבעלות שלנו היתה על יסוד של חזקה, הנה הכבוש של האויב הביא רק לשלילת הבעלות בפועל, אבל לא להעדר הבעלות בעצם, ובשביל כך אע"פ שיש קנין לעכו"ם בא"י לחפור בה בורות שיחין ומערות כמבואר בגיטין (מ"ז ע"א) ובפסקו של הרמב"ם בפ"א מהלכות תרומות (הלכה י'), אין קנין להפקיע מידי מעשרות שזה בא מתוך הקנין בעצם שלנו וזה לא נתבטל.
בכללו של דבר, הבעלות בפועל תלויה בדעתם והסכמתם של בני אדם, וכך היא הסכמתם הכללית שיש קנין להכובש כ"ז שמחזיק את הדבר הכבוש בידו, אלא שזהו לא מביא להעדר הבעלות של הראשון לגמרי אלא רק לשלילת הבעלות כנ"ל, כיון שס"ס הדבר מצד עצמו, כלומר, מצד התורה מבלי שים לב להסכמתם הכללית של בני אדם הוא של הבעלים הראשונים. באופן שיש לו להכובש בזה רק קנין זמני, כ"ז שהכבוש הוא בידו, ומובן שאין זה דומה לקנין לזמן ידוע שדעת הראשונים היא שזה נקרא רק קנין פירות ולא קנין הגוף, דס"ס כאן אין הזמן מוגבל, והזמן הוא כ"ז שלא באו אחרים וכבשו את זה ממנו.
גוהקושיה השניה של הכ"מ, "ותו הראשונה שנתקדשה בכבוש וכי לא היתה שם חזקה?" וכו' נמי בקל להסירה, כי כאמור ס"ס בזמן שיש הכבוש יש על זה קנין זמני, ובאותו הזמן לא שייך קנין חזקה, כי אין שייך קנין בזמן שהדבר הוא עוד שלו וכמו עודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו שלא קנה.
דואמנם מהגמ' בע"ז (נ"ג ע"ב) משמע שגם לפני הכבוש היתה א"י שלנו, שהרי הגמ' שואלת על האיסור של אשרה "מכדי א"י ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו? וכאן הוא להיפך שהכנענים ישבו בא"י רק על יסוד של כבוש, ולפ"ז אין מקום להבדלו של הרמב"ם הנ"ל? ונצטרך להגיד שבזה גופא באה מחלוקת אם קדושה ראשונה קדשה לשעתה ולעתיד לבוא או לא, וסוגית הגמרא אזלא למדס"ל שקדושה ראשונה קדשה לשעתה וקדשה לעתיד לבוא, והבדלו של הרמב"ם הוא לפי ההלכה שלא קדשה לעתיד לבוא.