מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יד; בעצם ובפועל 37
אכמו שהבדלנו בין איסור דאוריתא ובין איסור דרבנן, כנ"ל, כך כנראה יש הבדל ג"כ בין קנין דאוריתא ובין קנין דרבנן, כלומר: שאעפ"י שבודאי "כל דתקינו רבנן כעין דאוריתא תקנו", וכל קנין דרבנן נעשה לקנין בעצם, אבל כשאנו דנים על הכח דאוריתא שיש להם שזהו בא מהיסוד של "הפקר ב"ד הפקר", הנה כח זה בא ג"כ על הבפועל ולא על הבעצם.
בואמנם אפשר להגיד שזה ג"כ מיתלי תלי בהמקור שממנו אנו למדים שהפקר ב"ד הפקר, אם אנו למדים זאת מ"יחרם כל רכושו" או מ"אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן יהושע בן נון וראשי האבות" כמבואר בגיטין (ל"ו ע"ב), דלמאן דיליף לה מאלה הנחלות הנה ירושה בודאי הוא קנין בעצם אבל למאן דיליף לה מ"יחרם כל רכושו" אין לנו ראיה מזה רק על הבפועל שבפועל מחרימים כל רכושו.
גואת זה אפשר לנו לללמוד מדברי התוס' (כתובות ל"א ע"ב) גבי הגונב כיס בשבת, דאם היה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באים כאחד, אמרינן שם "אי דאפקה לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא? ומקשים בתוס', הלא ד' אמות קונות לו בכ"מ? ותרצו דבגניבה לא תקנו רבנן דקני אלא במציאה דלא ליתי לאנצויי ובגט משום "עגונה", וע"כ דזהו ההסבר דאין כאן קנין בעצם כמו חצר למשל, שאפילו טרם שבא הדבר לידי קנין בפועל יש בזה קנין בכח שיש דין קנין בחצר לכל הדברים. מפני ששם הוא דין דאוריתא, משא"כ, ד' אמות שהוא קנין רק מדרבנן, הנה הקנין מתהוה רק בשעת מעשה ולמעשה שתקנו דזהו למציאות ולגט, שזאת אומרת, צריכים לתקנה מיוחדת בכל פרט ופרט, ואין אנו אומרים שהפרטים נכללים ממילא בהתקנה הכללית של הקנין כי גם זהו בכלל ההבדלים בין בחינת בעצם ובין בחינת בפועל, שבהראשון מסתעפים כל הפרטים מתוך הכלל, ובהשני כל פרט ופרט הוא דבר בפני עצמו ולמה שלא תוקן לא תקנו.
דובזה יבוארו דברי הירושלמי בשקלים פרק א' (הלכה ב') דמספקינן שם, אם גם בהפקר ב"ד הוא פטור מן המעשרות ולא איפשטא, ולכאורה מהו הספק הלא גם בהפקר בי"ד כמו בכל הפקרות יש לנו להגיד שאין זה בכלל "ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך", דס"ס הלא גם הלוי יכול לזכות בזה מצד הפקר בי"ד. אבל זהו ההבדל, דבכל הפקר אף טרם שזכה הזוכה בפועל יש לו זכות בכח, אבל בהפקר בי"ד כיון דכל המושג הזה הוא רק בהבפועל ולפני זה אין לו אפילו בכח, אפשר שאין זה בכלל "יש לו חלק ונחלה" דעדיין אין לו כלום.
הואמנם זהו כלל בכל התקנות דרבנן שהן חלות רק בשעה שהתקנות יוצאות לפועל ואת זה אנו רואים ג"כ מההבדל אם כתובה דאוריתא או דרבנן, שאם דאוריתא אז מחויב לתת אותן המעות שנתחייב משעת הנשואין, ואם דרבנן אז כשגרשה במדינה אחרת נותן רק המעות של אותה המדינה כאשר כבר האריך בזה הגאון ר' מאיר שמחה הכהן ז"ל בספרו "אור שמח" שזה מראה באופן בולט על צדקת ההנחה הנ"ל. כי לכל תקנה דרבנן אין לה רק שעת הוצאתה לפועל.
וועיין בהגהת "אשרי" (בפ' שור שנגח דו"ה) שמביא בשם ר' שמחה שבמוסר לא שייך שעבודא דר"נ, ובש"מ כתב שהטעם הוא מפני שכל החיוב של מוסר הוא רק מדרבנן, ולפי דברינו הנ"ל יתוסף בזה טעם לשבח, מפני שכל שעבודא דר' נתן הוא או מפני שזהו בבחינת שעבוד על שעבוד, או מפני שנעתק לגמרי השעבוד מהמלוה השני להמלוה הראשון, (ע"י בספרנו ח"א מדה ו' אות י"ט) כיון שכל תקנה דרבנן אין לה רק שעת הוצאתה לפועל, הנה בכל חיוב דרבנן יש רק הגובינא שבפועל ולא השיעבוד שקדם לה.