מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יד; בעצם ובפועל 42
אועי' ברמב"ם בפ"ה מהל' אישות (הלכה כ"ד) בהסבר הדבר בהלכה הפסוקה בקדושין (ו' ע"ב) הילך עמ"נ שתחזיר לי בכולהו קני, לבר מאשה, לפי שאין אשה נקנית בחליפים, שהרמב"ם מוסיף על זה "בין החזירה ובין לא החזירה, שאם לא החזירתו לא נתקיים התנאי ואם החזירתו הרי לא נהנית" והוא כנ"ל, שס"ס אין לה בעלות בפועל וסובר שבקדושין בכסף בעינן שתהיה לה בעלות בכסף גם בעצם וגם בפועל.
בואמנם בתוס' שם בקדושין פרשו, שמה שבקדושין לא מועיל כסף עמ"נ להחזיר הוא רק מדרבנן, ונראה שהמה סוברים דגם בקדושין די בבעלות בעצם אעפ"י שאין בעלות בפועל.
גוידועה היא המחלוקת בין הרא"ש ובין הר"ן, במקדש באיסור הנאה דרבנן שאין לו עיקר בדאוריתא, שלדעת הראשון מקודשת, וכן הוא הפסק גם בשו"ע בא"ע סי' ל"ט (סעיף כ"א), ובב"ש מתמה על הרא"ש ושואל, מאי נ"מ אם האיסור הוא מדאוריתא או מדרבנן, אבל ס"ס גם באיסור הנאה דרבנן לא יהיה לה כלום, ואיך היא מקודשת?
דולכאורה אפשר לומר עפ"י שיטת התוס' הנ"ל, שחולקים על הרמב"ם בהא דמתנה עמ"נ להחזיר בקדושין וסוברים שרק מדרבנן אינה מקודשת בכה"ג, משום דסברי דלא בעינן שתהיה לה בעלות בפועל, אלא רק בעצם, ולפי מה שאמרנו, דגם באיסור הנאה יש בעלות בעצם ובשביל כך היא מקודשת - אבל לפי זה יוקשה שגם באיסור הנאה דאוריתא תהא מקודשת מדאוריתא, לשיטת התוס' הנ"ל? אך כמובן שגם זה לא קשה דהא ס"ס כנ"ל דבר שאין בזה בעלות בפועל אי אפשר להקנות לאחרים וממילא אי אפשר להבעל להקנות את האיסור הנאה להאשה וממילא אין לה כבר אף בעלות בעצם, ובכן באמת הדרא קושיה לדוכתיה, קושית הב"ש הנ"ל, שס"ס מהו ההבדל בין איסור דאוריתא ובין איסור דרבנן?
האכן, עלינו להשתמש בזה בהכלל שנתבאר אצלנו למדי במדת "מציאות ודין" שגם בזה יש הבדל בין דאוריתא ובין דרבנן, שכל דין מדאוריתא נחשב כמו מציאות ממש, משא"כ דין מדרבנן, ולפ"ז נגיד שאמנם כנ"ל גם חסרון בבעלות בפועל גם כן נחשב לחסרון שלא יוכל באופן שכזה להקנות לאחרים, אבל במה דברים אמורים כשהחסרון הזה הוא חסרון במציאות כמו הנגזל שאינו יכול להקדיש ולהקנות מפני שהדבר אינו ברשותו במציאות ממש, אבל באיסור הנאה שס"ס רק מצד הדין הוא אסור וכשמקדש באיסוה"נ ששניהם גם המקדש וגם המקודשת רוצים לעבור על האיסור, אבל באסור דאוריתא האיסור גופא נחשב למציאות ממש, וממילא הוה כמו שלילת הבעלות בפועל ולא יכול להקנות להאשה כמו בכל דבר שאינו ברשותו, מה שאין כן באיסוה"נ דרבנן שבנוגע לבעלות אין כאן חסרון לא מצד עצם הבעלות, שכאמור כל איסה"נ נחשב בכלל שלו ולא מצד הבפועל שבבעלות מאחרי שאין הדין נחשב כאן למציאות כנ"ל.
ווהנה אנחנו דדבר שאינו ברשותו שאי אפשר להקנות - וכלשוננו אנו דבר שיש עליו בעלות בעצם אך אין עליו בעלות בפועל, - הנה כל החסרון הוא בהמקנה ולא בהקונה כנ"ל. ואמנם בזה יובן לנו ביותר מה שבירושה יש הבדל בין אינו שלו ובין אינו ברשותו דבהראשון באינו שלו, בוודאי לא יכול להוריש כמו שלא יכול להקנות, אבל באינו ברשותו שפיר יכול להוריש, וגם באיסוה"נ מאריך הנב"י מהך (בסי' ב') להוכיח שכן יכול להוריש אעפ"י שלא יכול להקנות מפני שגם זה נחשב לשלו ואינו ברשותו. ולפי דברינו הנ"ל לא נצטרך בזה גם להטעם של "ירושה ממילא קא אתי", אלא פשוט מפני שכאן אין מקנה.
זובזה מסולקת ממילא קושית הר"ן, שמקשה גם על הג"מ בע"ז בהא דאמרינן שם (מ"ב ע"א) "גזירה דלמא מגבה והדר מבטל לה" וגם על הרמב"ם בהלכות חמץ ומצה (בא הל"ג) שאם קנה חמץ בפסח לוקה, שבשני המקומות הללו הוא מקשה מצד אין קנין באסורי הנאה?
חאבל לפ"ז מובן, שקושיות מעיקרא ליתנייהו, דכל הדין דאין קנין באיסוה"נ שכאמור הוא בא רק מצד הדין של אינו ברשותו, שייך רק במוכר ישראל, אבל לא במוכר עכו"ם וקונה ישראל כנ"ל, שהקונה יכול לקנות גם דבר שתהיה לו בו בעלות בעצם ולא בעלות בפועל.