המידות לחקר ההלכה — טו; פועל פעול ופועל יוצא 31
אובב"מ שם, כשאנו מדברים שלפעמים יש שליח לדבר עבירה, כשלא שייך לומר אי בעי עביד ואי בעי לא עביד, או במקום שהשליח לאו בר חיובא. הנה בחצר למשל, למדס"ל שחצר משום שליחות איתרבאי, בודאי לא שייך החסרון מצד שאינו שליח של בעל הממון, כי כל החסרון, כאמור, הוא מפני שבלי זה אין הדבר מתיחס אל המשלח, אבל כל זה שייך במקום שדרוש מינוי מצד המשלח, לא כן בחצר, שאף שהוא מטעם שליחות אבל עכ"פ מינוי לא דרוש בזה. ואמנם למ"ד שעיקר תלוי אם השליח הוא בר חיובא, אז אף בכהן שאמר לישראל קדש לי אשה גרושה, או איש שאמר לאשה "אקפי לי קטן", ג"כ חייב המשלח, אבל בדבר הראשון, לענין קדושין בודאי שהמשלח הוא בעל הדבר, וגם באיש שאמר לאשה "אקפי לי קטן", ג"כ אפשר להגיד - אם כי בדוחק מעט - שכאן מדבר באבי הקטן שעליו מוטל חנוכו של בנו והוא בעל לענין זה. ויוטעם מה שאומר "לי", וגם מה שמדבר בקטן הוא דוקא שהתוס' נתקשו בזה.
באלא כל הראיה שבשוגג אמרינן בכ"מ יש שליח לדבר עבירה, היא מהמשנה בב"ק (עט, א) "נתנו לבכורות בנו או לבע"ח" וכו', לחד לישנא. וגם למסקנת התוס', אנו באים בזה מטעם שליחות, אבל באמת אנו מוצאים שגם הרמב"ם וגם הראב"ד בפ"ב מהל' גניבה (הלכה טז) מפרשים את זה באופן אחר. ובכלל בודאי לאלה שמפרשים שזהו משום שליחות, יש בזה סתירה להכלל של הירושלמי דבעינן שלוחו של בעל הממון, ואם מקבל המתנה לא נקרא בעל הממון, מכל שכן שהגנב לא נקרא בעל הממון, כמובן.
גועי' בירושלמי על המשנה הנ"ל בפרק ז (הלכה ו) "אמר ר' מנא, מאן דאמר לי הדא מילתא אנא נסיב בנרייתיה - מהו פטור נפטר מחובו, נפטר מגניבה" - ועכ"פ לא רצו לפרש שזוהי מפני שליחות, מפני שבאמת שפירוש זה סותר לגמרי להמושג שליחות לשיטת הירושלמי.