מקרא → תרגום → חז"ל → ראשונים → אחרוניםהמידות לחקר ההלכה — יז; עצם ומקרה 29
אוגם על זה עלינו להתבונן: על אומדנא, שאנו משתמשים בזה להוציא ממון, כמו למשל, אנו מוציאים ממון על פי חזקה של "אין אדם פורע בתוך זמנו"; או חזקה של "שטרך בידי מאי בעי"; או חזקה ש"אין אשה מעיזה בפני בעלה" שנאמר ע"י כך להוציא כתובתה.
בורובי כל החזקות הללו נאמרו ג"כ רק בדרך על פי רוב, כי בודאי יש ג"כ מיעוט, או לכה"פ מיעוט דמיעוטא שמשלמים גם בתוך הזמן ואפשר ג"כ לפעמים שיפרע ולא יקבל את השטר בחזקה, וכדומה, אלא שכמו שאמרנו ברוב בטבע, ששם כו"ע מודים שהולכין בממון אחרי הרוב, ככה ג"כ אומדנא המיוסדת על הסברא הטבעית ג"כ מועילה אף להוציא ממון.
גאלא שעלינו עוד לבאר את דעת הרמב"ם הנ"ל, נמצא תינוק מושלך בעיר, שלכאורה זהו בסתירה להכלל הגדול של הרמב"ם, שאין אנו מביטים על ההסתעפות אלא על עיקר הדבר, ועד אחד שאמר שחלב הוא, ועד אחד נאמן באיסורים, ג"כ מלקים אותו אח"כ כשאכל את זה כמבואר ברמב"ם פ' ט"ז מהל' סנהדרין (ה"ו), ומדוע לא נגיד ג"כ, כיון שס"ס ע"י הרוב הוקבע התינוק לישראל יהיה חייב הבא עליה משום אשת איש וההורגו יהיה חייב ג"כ?
דועלינו יהיה להבדיל, לפי דרכנו, בין מציאות לדין. ההבדל בין חלב ובין שומן הוא במציאות, כי החלב היא מציאות אחרת והעד קבע את המציאות - וקביעת המציאות לא נתנה לשיעורים, ואי אפשר להגיד שהוקבע הדבר בתור חלב רק לאיסור ולא לעונש. ולא כן ההבדל בין עכו"ם ובין ישראל, שאין כאן הבדל מציאותי רק הבדל דיני, כי על ישראל יש דינים מיוחדים, והדין - כאשר כבר הארכנו בזה במדת "מציאות ודין" - ניתן ג"כ לשיעורים, ולכתחלה הוקבע על התינוק הזה דין ישראל רק לדברים מיוחדים ולא לכל הדברים.
הוהראב"ד שחולק על זה אפשר שחולק ג"כ בנקודה זו וסובר, כי גם בזה יש הבדל מציאותי, כי בין ישראל לעכו"ם יש הבדל עצמי ולא רק הבדל דיני לחוד.
וועי' בתוס' חולין (צו, א ד"ה פלניא), שמחדשים "דבכה"ג נמי לא סמכינן אסימנים למיקטלה ולהחזיקה אשת איש מן השני, וכן אם נשאת על פי עד אחד וזנתה דלא קטלינן לה" - ותופסים האחרונים שהתוס' חולקים על הרמב"ם הנ"ל (עי' בתשובת רעק"א סי' קכד). אבל לפי דברינו אפשר שאין בזה מחלוקת, כי בודאי בין פנויה לאשת איש אין הבדל מציאותי, במציאות גוף האשה, אלא זהו רק הבדל דיני, והדין אפשר שנקבע לשיעורים רק במה שנוגע לאיסור והיתר ולא במה שנוגע למיתה.
זואפשר לנמק את שיטת הרמב"ם הנ"ל גם על פי מדת "חיוב ושלילה", שכפי שכבר ביארנו בכמה מקומות, שביטול ברוב זהו רק מושג שלילי ולא מושג חיובי, ובשביל כך האיסור נהפך להיות היתר אם ההיתר הוא הרוב ולא ההיתר נהפך להיות איסור אע"פ שהאיסור הוא הרוב. כי לההיתר יש מושג שלילי - או יותר נכון, מושג העדר, העדר האיסור, בעוד שאיסור זהו מושג חיובי. וכבר הארכנו בזה בכ"מ. אלא שאנו רוצים עכשיו להוסיף בזה, כי זהו הדבר גם בהכלל של "אחרי רבים להטות", כי ס"ס גם ביטול ברוב בא מהכלל הזה, ונאמר שג"כ ע"י זה שאנו הולכים אחרי הרוב נעשה האיסור להיתר, אבל לא שההיתר יעשה לאיסור, כלומר: בתשע חנויות מוכרות בשר שחוטה ואחת מוכרת בשר נבילה, שאנו אומרים בזה כל דפריש - מרובא פריש, הנה הרוב מועיל בזה רק לשלול את אפשרותו של האיסור ואז ממילא מותר. אבל למשל, אם יהיה ההיפך, שתשע חנויות מוכרות בשר נבילה ואחת בשר שחוטה ונמצא חתיכה אחת, אם כי בודאי מועיל הרוב לשלול את אפשרותו של ההיתר, אבל ס"ס ע"י כך לא הוקבע עדיין האיסור שזהו מושג חיובי, ולפ"ז, אע"פ שבכה"ג בודאי יהיה אסור לאכול את החתיכה הנמצאת, אבל ס"ס לא יוקבע על החתיכה איסור ברור, שזהו מושג חיובי ומלקות לא ילקה האוכל.
חולכן, בתינוק שנמצא בתוך העיר שבודאי קדושת הישראל זהו מושג חיובי בעוד שמושג עכו"ם הוא מושג של העדר הקדושה, קדושת ישראל, וכשמצאו תינוק מושלך בעיר ואפילו כשרוב ישראל, הנה מועיל הרוב להפקיע אותו מכלל שם עכו"ם אבל עדיין אינו משיג ע"י כך את הקדושה של ישראל באופן ודאי שזהו מושג חיובי, כנ"ל.